AVB

Allgemeine Verkaufsbedingungen

§ 1 Geltungsbereich, Form

(1) Die vorliegenden Allgemeinen Verkaufsbedingungen (AVB) gelten für alle unsere Geschäftsbeziehungen mit unseren Kunden („Käufer“). Die AVB gelten nur, wenn der Käufer Unternehmer (§ 14 BGB), eine juristische Person des öffentlichen Rechts oder ein öffentlich-rechtliches Sondervermögen ist.(12)

(2) Die AVB gelten(79) insbesondere für Verträge über den Verkauf und/oder die Lieferung beweglicher Sachen („Ware“), ohne Rücksicht darauf, ob wir die Ware selbst herstellen oder bei Zulieferern einkaufen (§§ 433, 650 BGB).(3) Sofern nichts anderes vereinbart, gelten die AVB in der zum Zeitpunkt der Bestellung des Käufers gültigen bzw. jedenfalls in der ihm zuletzt in Textform mitgeteilten Fassung als Rahmenvereinbarung auch für gleichartige künftige Verträge, ohne dass wir in jedem Einzelfall wieder auf sie hinweisen müssten.(4)

(3) Unsere AVB gelten ausschließlich. Abweichende, entgegenstehende oder ergänzende Allgemeine Geschäftsbedingungen des Käufers werden nur dann und insoweit Vertragsbestandteil, als wir ihrer Geltung ausdrücklich zugestimmt haben. Dieses Zustimmungserfordernis gilt in jedem Fall, beispielsweise auch dann, wenn wir in Kenntnis der AGB des Käufers die Lieferung an ihn vorbehaltlos ausführen.(5)

(4) Im Einzelfall getroffene, individuelle Vereinbarungen mit dem Käufer (einschließlich Nebenabreden, Ergänzungen und Änderungen) haben in jedem Fall Vorrang vor diesen AVB.(6) Für den Inhalt derartiger Vereinbarungen ist, vorbehaltlich des Gegenbeweises, ein schriftlicher Vertrag bzw. unsere schriftliche Bestätigung maßgebend.(7)

(5) Rechtserhebliche Erklärungen und Anzeigen des Käufers in Bezug auf den Vertrag (z.B. Fristsetzung, Mängelanzeige, Rücktritt oder Minderung), sind schriftlich, d.h. in Schrift- oder Textform (z.B. Brief, E-Mail, Telefax) abzugeben. Gesetzliche Formvorschriften und weitere Nachweise insbesondere bei Zweifeln über die Legitimation des Erklärenden bleiben unberührt.(8)

(6) Hinweise auf die Geltung gesetzlicher Vorschriften haben nur klarstellende Bedeutung.(9) Auch ohne eine derartige Klarstellung gelten daher die gesetzlichen Vorschriften, soweit sie in diesen AVB nicht unmittelbar abgeändert oder ausdrücklich ausgeschlossen werden.(10)

§ 2 Vertragsschluss

(1) Unsere Angebote sind freibleibend und unverbindlich. Dies gilt auch, wenn wir dem Käufer Kataloge, technische Dokumentationen (z.B. Zeichnungen, Pläne, Berechnungen, Kalkulationen, Verweisungen auf DIN-Normen), sonstige Produktbeschreibungen(11) oder Unterlagen – auch in elektronischer Form – überlassen haben, an denen wir uns Eigentums- und Urheberrechte vorbehalten.

(2) Die Bestellung der Ware durch den Käufer gilt als verbindliches Vertragsangebot.

(3) Die Annahme kann entweder schriftlich (z.B. durch Auftragsbestätigung) oder durch Auslieferung der Ware an den Käufer erklärt werden.

§ 3 Lieferfrist und Lieferverzug

(1) Die Lieferfrist wird individuell vereinbart bzw. von uns bei Annahme der Bestellung angegeben.

(2) Sofern wir verbindliche Lieferfristen aus Gründen, die wir nicht zu vertreten haben, nicht einhalten können (Nichtverfügbarkeit der Leistung), werden wir den Käufer hierüber unverzüglich informieren(13) und gleichzeitig die voraussichtliche, neue Lieferfrist mitteilen.(14) Ist die Leistung auch innerhalb der neuen Lieferfrist nicht verfügbar, sind wir berechtigt, ganz oder teilweise vom Vertrag zurückzutreten; eine bereits erbrachte Gegenleistung des Käufers werden wir unverzüglich erstatten.(15) Als Fall der Nichtverfügbarkeit der Leistung in diesem Sinne gilt insbesondere die nicht rechtzeitige Selbstbelieferung durch unseren Zulieferer, wenn wir ein kongruentes Deckungsgeschäft abgeschlossen haben, weder uns noch unseren Zulieferer ein Verschulden trifft oder wir im Einzelfall zur Beschaffung nicht verpflichtet sind.(16)

(4) Die Rechte des Käufers gem. § 8 dieser AVB und unsere gesetzlichen Rechte, insbesondere bei einem Ausschluss der Leistungspflicht (z.B. aufgrund Unmöglichkeit oder Unzumutbarkeit der Leistung und/oder Nacherfüllung), bleiben unberührt.(21)

§ 4 Lieferung, Gefahrübergang, Abnahme, Annahmeverzug

(1) Die Lieferung erfolgt ab Lager, wo auch der Erfüllungsort für die Lieferung und eine etwaige Nacherfüllung ist. Auf Verlangen und Kosten des Käufers wird die Ware an einen anderen Bestimmungsort versandt (Versendungskauf). Soweit nicht etwas anderes vereinbart ist, sind wir berechtigt, die Art der Versendung (insbesondere Transportunternehmen, Versandweg, Verpackung) selbst zu bestimmen.(22)

(2) Die Gefahr des zufälligen Untergangs und der zufälligen Verschlechterung der Ware geht spätestens mit der Übergabe auf den Käufer über.(23) Beim Versendungskauf geht jedoch die Gefahr des zufälligen Untergangs und der zufälligen Verschlechterung der Ware sowie die Verzögerungsgefahr bereits mit Auslieferung der Ware an den Spediteur, den Frachtführer oder der sonst zur Ausführung der Versendung bestimmten Person oder Anstalt über.(24) Soweit eine Abnahme vereinbart ist, ist diese für den Gefahrübergang maßgebend. Auch im Übrigen gelten für eine vereinbarte Abnahme die gesetzlichen Vorschriften des Werkvertragsrechts entsprechend.(25) Der Übergabe bzw. Abnahme steht es gleich, wenn der Käufer im Verzug der Annahme ist.(26)

(3) Kommt der Käufer in Annahmeverzug, unterlässt er eine Mitwirkungshandlung oder verzögert sich unsere Lieferung aus anderen, vom Käufer zu vertretenden Gründen, so sind wir berechtigt, Ersatz des hieraus entstehenden Schadens einschließlich Mehraufwendungen (zB Lagerkosten) zu verlangen. Hierfür berechnen wir eine pauschale Entschädigung iHv EUR pro Kalendertag, beginnend mit der Lieferfrist bzw. – mangels einer Lieferfrist – mit der Mitteilung der Versandbereitschaft der Ware.(27)
Der Nachweis eines höheren Schadens und unsere gesetzlichen Ansprüche (insbesondere Ersatz von Mehraufwendungen, angemessene Entschädigung, Kündigung) bleiben unberührt; die Pauschale ist aber auf weitergehende Geldansprüche anzurechnen.(28) Dem Käufer bleibt der Nachweis gestattet, dass uns überhaupt kein oder nur ein wesentlich geringerer Schaden als vorstehende Pauschale entstanden ist.(29)

§ 5 Preise und Zahlungsbedingungen

(1) Sofern im Einzelfall nichts anderes vereinbart ist, gelten unsere jeweils zum Zeitpunkt des Vertragsschlusses aktuellen Preise, und zwar ab Lager, zzgl. gesetzlicher Umsatzsteuer.

(2) Beim Versendungskauf (§ 4 Abs. 1) trägt der Käufer die Transportkosten ab Lager und die Kosten einer ggf. vom Käufer gewünschten Transportversicherung. Sofern wir nicht die im Einzelfall tatsächlich entstandenen Transportkosten in Rechnung stellen. Etwaige Zölle, Gebühren, Steuern und sonstige öffentliche Abgaben trägt der Käufer.(30)

(3) Der Kaufpreis ist fällig und zu zahlen innerhalb von 14 Tagen ab Rechnungsstellung und Lieferung bzw. Abnahme der Ware. Wir sind jedoch, auch im Rahmen einer laufenden Geschäftsbeziehung, jederzeit berechtigt, eine Lieferung ganz oder teilweise nur gegen Vorkasse durchzuführen. Einen entsprechenden Vorbehalt erklären wir spätestens mit der Auftragsbestätigung.(31)

(4) Mit Ablauf vorstehender Zahlungsfrist kommt der Käufer in Verzug.(32) Der Kaufpreis ist während des Verzugs zum jeweils geltenden gesetzlichen Verzugszinssatz zu verzinsen.(33) Wir behalten uns die Geltendmachung eines weitergehenden Verzugsschadens vor.(34) Gegenüber Kaufleuten bleibt unser Anspruch auf den kaufmännischen Fälligkeitszins (§ 353 HGB) unberührt.

(5) Dem Käufer stehen Aufrechnungs- oder Zurückbehaltungsrechte nur insoweit zu, als sein Anspruch rechtskräftig festgestellt oder unbestritten ist. Bei Mängeln der Lieferung bleiben die Gegenrechte des Käufers insbesondere gem. § 7 Abs. 6 Satz 2 dieser AVB unberührt.(35)

(6) Wird nach Abschluss des Vertrags erkennbar (zB durch Antrag auf Eröffnung eines Insolvenzverfahrens), dass unser Anspruch auf den Kaufpreis durch mangelnde Leistungsfähigkeit des Käufers gefährdet wird, so sind wir nach den gesetzlichen Vorschriften zur Leistungsverweigerung und – gegebenenfalls nach Fristsetzung – zum Rücktritt vom Vertrag berechtigt (§ 321 BGB). Bei Verträgen über die Herstellung unvertretbarer Sachen (Einzelanfertigungen) können wir den Rücktritt sofort erklären; die gesetzlichen Regelungen über die Entbehrlichkeit der Fristsetzung bleiben unberührt.(36)

§ 6 Eigentumsvorbehalt

(1) Bis zur vollständigen Bezahlung aller unserer gegenwärtigen und künftigen Forderungen aus dem Kaufvertrag und einer laufenden Geschäftsbeziehung (gesicherte Forderungen) behalten wir uns das Eigentum an den verkauften Waren vor.(37)

(2) Die unter Eigentumsvorbehalt stehenden Waren dürfen vor vollständiger Bezahlung der gesicherten Forderungen weder an Dritte verpfändet, noch zur Sicherheit übereignet werden. Der Käufer hat uns unverzüglich schriftlich zu benachrichtigen, wenn ein Antrag auf Eröffnung eines Insolvenzverfahrens gestellt oder soweit Zugriffe Dritter (z.B. Pfändungen) auf die uns gehörenden Waren erfolgen.

(3) Bei vertragswidrigem Verhalten des Käufers, insbesondere bei Nichtzahlung des fälligen Kaufpreises, sind wir berechtigt, nach den gesetzlichen Vorschriften vom Vertrag zurückzutreten oder/und die Ware auf Grund des Eigentumsvorbehalts heraus zu verlangen. Das Herausgabeverlangen beinhaltet nicht zugleich die Erklärung des Rücktritts; wir sind vielmehr berechtigt, lediglich die Ware heraus zu verlangen und uns den Rücktritt vorzubehalten.(38) Zahlt der Käufer den fälligen Kaufpreis nicht, dürfen wir diese Rechte nur geltend machen, wenn wir dem Käufer zuvor erfolglos eine angemessene Frist zur Zahlung gesetzt haben oder eine derartige Fristsetzung nach den gesetzlichen Vorschriften entbehrlich ist.(39)

(4) Der Käufer ist bis auf Widerruf gemäß unten (c) befugt, die unter Eigentumsvorbehalt stehenden Waren im ordnungsgemäßen Geschäftsgang weiter zu veräußern und/oder zu verarbeiten. In diesem Fall gelten ergänzend die nachfolgenden Bestimmungen.

(a) Der Eigentumsvorbehalt erstreckt sich auf die durch Verarbeitung, Vermischung oder Verbindung unserer Waren entstehenden Erzeugnisse zu deren vollem Wert, wobei wir als Hersteller gelten. Bleibt bei einer Verarbeitung, Vermischung oder Verbindung mit Waren Dritter deren Eigentumsrecht bestehen, so erwerben wir Miteigentum im Verhältnis der Rechnungswerte der verarbeiteten, vermischten oder verbundenen Waren. Im Übrigen gilt für das entstehende Erzeugnis das Gleiche wie für die unter Eigentumsvorbehalt gelieferte Ware.

(b) Die aus dem Weiterverkauf der Ware oder des Erzeugnisses entstehenden Forderungen gegen Dritte tritt der Käufer schon jetzt insgesamt bzw. in Höhe unseres etwaigen Miteigentumsanteils gemäß vorstehendem Absatz zur Sicherheit an uns ab. Wir nehmen die Abtretung an. Die in Abs. 2 genannten Pflichten des Käufers gelten auch in Ansehung der abgetretenen Forderungen.

(c) Zur Einziehung der Forderung bleibt der Käufer neben uns ermächtigt. Wir verpflichten uns, die Forderung nicht einzuziehen, solange der Käufer seinen Zahlungsverpflichtungen uns gegenüber nachkommt, kein Mangel seiner Leistungsfähigkeit(40) vorliegt und wir den Eigentumsvorbehalt nicht durch Ausübung eines Rechts gem. Abs. 3 geltend machen. Ist dies aber der Fall, so können wir verlangen, dass der Käufer uns die abgetretenen Forderungen und deren Schuldner bekannt gibt, alle zum Einzug erforderlichen Angaben macht, die dazugehörigen Unterlagen aushändigt und den Schuldnern (Dritten) die Abtretung mitteilt. Außerdem sind wir in diesem Fall berechtigt, die Befugnis des Käufers zur weiteren Veräußerung und Verarbeitung der unter Eigentumsvorbehalt stehenden Waren zu widerrufen.

(d) Übersteigt der realisierbare Wert der Sicherheiten unsere Forderungen um mehr als 10%, werden wir auf Verlangen des Käufers Sicherheiten nach unserer Wahl freigeben.(41)

§ 7 Mängelansprüche des Käufers

(1) Für die Rechte des Käufers bei Sach- und Rechtsmängeln (einschließlich Falsch- und Minderlieferung sowie unsachgemäßer Montage oder mangelhafter Montageanleitung) gelten die gesetzlichen Vorschriften, soweit nachfolgend nichts anderes bestimmt ist. In allen Fällen unberührt bleiben die gesetzlichen Sondervorschriften bei Endlieferung der unverarbeiteten Ware an einen Verbraucher, auch wenn dieser sie weiterverarbeitet hat (Lieferantenregress gem. §§ 478 BGB). Ansprüche aus Lieferantenregress sind ausgeschlossen, wenn die mangelhafte Ware durch den Käufer oder einen anderen Unternehmer, zB durch Einbau in ein anderes Produkt, weiterverarbeitet wurde.(42)

(2) Grundlage unserer Mängelhaftung ist vor allem die über die Beschaffenheit der Ware getroffene Vereinbarung. Als Vereinbarung über die Beschaffenheit der Ware gelten alle Produktbeschreibungen und Herstellerangaben, die Gegenstand des einzelnen Vertrages sind oder von uns (insbesondere in Katalogen oder auf unserer Internet-Homepage) zum Zeitpunkt des Vertragsschlusses öffentlich bekannt gemacht waren.(43)

(3) Soweit die Beschaffenheit nicht vereinbart wurde, ist nach der gesetzlichen Regelung zu beurteilen, ob ein Mangel vorliegt oder nicht (§ 434 Abs. 1 S. 2 und 3 BGB). Für öffentliche Äußerungen des Herstellers oder sonstiger Dritter (z.B. Werbeaussagen), auf die uns der Käufer nicht als für ihn kaufentscheidend hingewiesen hat, übernehmen wir jedoch keine Haftung.(44)

(4) Wir haften grundsätzlich nicht für Mängel, die der Käufer bei Vertragsschluss kennt oder grob fahrlässig nicht kennt (§ 442 BGB). Weiterhin setzen die Mängelansprüche des Käufers voraus, dass er seinen gesetzlichen Untersuchungs- und Rügepflichten (§§ 377, 381 HGB) nachgekommen ist. Bei Baustoffen und anderen, zum Einbau oder sonstigen Weiterverarbeitung bestimmten Waren hat eine Untersuchung in jedem Fall unmittelbar vor der Verarbeitung zu erfolgen.(45) Zeigt sich bei der Lieferung, der Untersuchung oder zu irgendeinem späteren Zeitpunkt ein Mangel, so ist uns hiervon unverzüglich schriftlich Anzeige zu machen.(46) In jedem Fall sind offensichtliche Mängel innerhalb von . Arbeitstagen ab Lieferung und bei der Untersuchung nicht erkennbare Mängel innerhalb der gleichen Frist ab Entdeckung schriftlich anzuzeigen.(47) Versäumt der Käufer die ordnungsgemäße Untersuchung und/oder Mängelanzeige, ist unsere Haftung für den nicht bzw. nicht rechtzeitig oder nicht ordnungsgemäß angezeigten Mangel nach den gesetzlichen Vorschriften ausgeschlossen.

(5) Ist die gelieferte Sache mangelhaft, können wir zunächst wählen, ob wir Nacherfüllung durch Beseitigung des Mangels (Nachbesserung) oder durch Lieferung einer mangelfreien Sache (Ersatzlieferung) leisten. Unser Recht, die Nacherfüllung unter den gesetzlichen Voraussetzungen zu verweigern, bleibt unberührt.(48)

(6) Wir sind berechtigt, die geschuldete Nacherfüllung davon abhängig zu machen, dass der Käufer den fälligen Kaufpreis bezahlt. Der Käufer ist jedoch berechtigt, einen im Verhältnis zum Mangel angemessenen Teil des Kaufpreises zurückzubehalten.(49)

(7) Der Käufer hat uns die zur geschuldeten Nacherfüllung erforderliche Zeit und Gelegenheit zu geben, insbesondere die beanstandete Ware zu Prüfungszwecken zu übergeben.(50) Im Falle der Ersatzlieferung hat uns der Käufer die mangelhafte Sache nach den gesetzlichen Vorschriften zurückzugeben.(51) Die Nacherfüllung beinhaltet weder den Ausbau der mangelhaften Sache noch den erneuten Einbau, wenn wir ursprünglich nicht zum Einbau verpflichtet waren.(52)

(8) Die zum Zweck der Prüfung und Nacherfüllung erforderlichen Aufwendungen, insbesondere Transport-, Wege-, Arbeits- und Materialkosten sowie ggf. Ausbau- und Einbaukosten tragen bzw. erstatten wir nach Maßgabe der gesetzlichen Regelung,(52) wenn tatsächlich ein Mangel vorliegt. Andernfalls können wir vom Käufer die aus dem unberechtigten Mangelbeseitigungsverlangen entstandenen Kosten (insbesondere Prüf- und Transportkosten) ersetzt verlangen, es sei denn, die fehlende Mangelhaftigkeit war für den Käufer nicht erkennbar.(53)

(9) In dringenden Fällen, z.B. bei Gefährdung der Betriebssicherheit oder zur Abwehr unverhältnismäßiger Schäden, hat der Käufer das Recht, den Mangel selbst zu beseitigen und von uns Ersatz der hierzu objektiv erforderlichen Aufwendungen zu verlangen. Von einer derartigen Selbstvornahme sind wir unverzüglich, nach Möglichkeit vorher, zu benachrichtigen. Das Selbstvornahmerecht besteht nicht, wenn wir berechtigt wären, eine entsprechende Nacherfüllung nach den gesetzlichen Vorschriften zu verweigern.(54)

(10) Wenn die Nacherfüllung fehlgeschlagen ist oder eine für die Nacherfüllung vom Käufer zu setzende angemessene Frist erfolglos abgelaufen(55) oder nach den gesetzlichen Vorschriften entbehrlich ist,(56) kann der Käufer vom Kaufvertrag zurücktreten oder den Kaufpreis mindern.(57) Bei einem unerheblichen Mangel besteht jedoch kein Rücktrittsrecht.(58)

(11) Ansprüche des Käufers auf Schadensersatz bzw. Ersatz vergeblicher Aufwendungen bestehen auch bei Mängeln nur nach Maßgabe von § 8 und sind im Übrigen ausgeschlossen.(59)

§ 8 Sonstige Haftung

(1) Soweit sich aus diesen AVB einschließlich der nachfolgenden Bestimmungen nichts anderes ergibt, haften wir bei einer Verletzung von vertraglichen und außervertraglichen Pflichten nach den gesetzlichen Vorschriften.(60)

(2) Auf Schadensersatz haften wir – gleich aus welchem Rechtsgrund – im Rahmen der Verschuldenshaftung bei Vorsatz und grober Fahrlässigkeit.(61) Bei einfacher Fahrlässigkeit haften wir, vorbehaltlich gesetzlicher Haftungsbeschränkungen (z.B. Sorgfalt in eigenen Angelegenheiten; unerhebliche Pflichtverletzung), nur

a) für Schäden aus der Verletzung des Lebens, des Körpers oder der Gesundheit,(62)

b) für Schäden aus der Verletzung einer wesentlichen Vertragspflicht (Verpflichtung, deren Erfüllung die ordnungsgemäße Durchführung des Vertrags überhaupt erst ermöglicht und auf deren Einhaltung der Vertragspartner regelmäßig vertraut und vertrauen darf); in diesem Fall ist unsere Haftung jedoch auf den Ersatz des vorhersehbaren, typischerweise eintretenden Schadens begrenzt.(63)

(3) Die sich aus Abs. 2 ergebenden Haftungsbeschränkungen gelten auch bei Pflichtverletzungen durch bzw. zugunsten von Personen, deren Verschulden wir nach gesetzlichen Vorschriften zu vertreten haben. Sie gelten nicht, soweit wir einen Mangel arglistig verschwiegen oder eine Garantie für die Beschaffenheit der Ware übernommen haben(64) und für Ansprüche des Käufers nach dem Produkthaftungsgesetz.(65)

(4) Wegen einer Pflichtverletzung, die nicht in einem Mangel besteht, kann der Käufer nur zurücktreten oder kündigen, wenn wir die Pflichtverletzung zu vertreten haben.(66) Ein freies Kündigungsrecht des Käufers (insbesondere gem. §§ 650, 648 BGB) wird ausgeschlossen.(67) Im Übrigen gelten die gesetzlichen Voraussetzungen und Rechtsfolgen.(68)

§ 9 Verjährung

(1) Abweichend von § 438 Abs. 1 Nr. 3 BGB beträgt die allgemeine Verjährungsfrist für Ansprüche aus Sach- und Rechtsmängeln ein Jahr ab Ablieferung.(69) Soweit eine Abnahme vereinbart ist, beginnt die Verjährung mit der Abnahme.

(2) Handelt es sich bei der Ware jedoch um ein Bauwerk oder eine Sache, die entsprechend ihrer üblichen Verwendungsweise für ein Bauwerk verwendet worden ist und dessen Mangelhaftigkeit verursacht hat (Baustoff), beträgt die Verjährungsfrist gemäß der gesetzlichen Regelung 5 Jahre ab Ablieferung (§ 438 Abs. 1 Nr. 2 BGB).(70) Unberührt bleiben auch weitere gesetzliche Sonderregelungen zur Verjährung (insbes. § 438 Abs. 1 Nr. 1,(71) Abs. 3, §§ 444, 445b(72) BGB).

(3) Die vorstehenden Verjährungsfristen des Kaufrechts gelten auch für vertragliche und außervertragliche Schadensersatzansprüche des Käufers, die auf einem Mangel der Ware beruhen, es sei denn die Anwendung der regelmäßigen gesetzlichen Verjährung (§§ 195, 199 BGB) würde im Einzelfall zu einer kürzeren Verjährung führen.(73) Schadensersatzansprüche des Käufers gem. § 8 Abs. 2 Satz 1 und Satz 2(a) sowie nach dem Produkthaftungsgesetz verjähren jedoch ausschließlich nach den gesetzlichen Verjährungsfristen.(74)

§ 10 Rechtswahl und Gerichtsstand

(1) Für diese AVB und die Vertragsbeziehung zwischen uns und dem Käufer gilt das Recht der Bundesrepublik Deutschland(75) unter Ausschluss internationalen Einheitsrechts, insbesondere des UN-Kaufrechts.(76)

(2) Ist der Käufer Kaufmann iSd Handelsgesetzbuchs, juristische Person des öffentlichen Rechts oder ein öffentlich-rechtliches Sondervermögen, ist ausschließlicher – auch internationaler (77) Gerichtsstand für alle sich aus dem Vertragsverhältnis unmittelbar oder mittelbar ergebenden Streitigkeiten unser Geschäftssitz in . Entsprechendes gilt, wenn der Käufer Unternehmer iSv § 14 BGB ist. Wir sind jedoch in allen Fällen auch berechtigt, Klage am Erfüllungsort der Lieferverpflichtung gemäß diesen AVB bzw. einer vorrangigen Individualabrede oder am allgemeinen Gerichtsstand des Käufers zu erheben.(78) Vorrangige gesetzliche Vorschriften, insbesondere zu ausschließlichen Zuständigkeiten, bleiben unberührt.

Anmerkungen

Sachverhalt

Das Formular geht von der Verwendung der Allgemeinen Verkaufsbedingungen (AVB) ausschließlich gegenüber Unternehmern iSv § 14 BGB aus. Es besteht daher ein etwas größerer Gestaltungsspielraum als beim – bereits individualvertraglich weitestgehend zwingend ausgestalteten – Verbrauchsgüterkauf (§ 475 BGB; hierzu → Form. 10.3). Hinweise zur Einbeziehung von AGB in den Vertrag finden sich unten bei den Verfahrenshinweisen (→ Anm. 77). Das Formular ist so verfasst, dass es grundsätzlich sowohl von Herstellern als auch von bloßen Zwischenhändlern eingesetzt werden kann (vgl. § 1 Abs. 2 und die dortigen Anmerkungen). Tendenziell ist es ausführlich gehalten und muss auf den jeweiligen Einzelfall angepasst werden.

Materielles Recht

Kontrahiert der Verwender der AVB regelmäßig mit Verbrauchern und Unternehmern, sollten entweder getrennte Formulare eingesetzt oder es sollte gegenüber Verbrauchern auf die Verwendung von AGB ganz verzichtet werden. Alternativ könnte man die hier vorgesehene Einschränkung auf den unternehmerischen Rechtsverkehr weglassen und stattdessen inhaltliche Unterschiede im jeweiligen Regelungszusammenhang berücksichtigen; hiervon wird jedoch wegen der Gefahr der Unübersichtlichkeit abgeraten (vgl. das in § 307 Abs. 1 S. 2 BGB geregelte Transparenzgebot).
Die Klauselverbote der §§ 308 und 309 BGB finden im unternehmerischen Rechtsverkehr (B2B) mittelbar – nämlich über die Generalklausel des § 307 Abs. 1 und 2 BGB – Anwendung (§ 310 Abs. 1 S. 2 BGB). Hierbei ist auf die im Handelsverkehr geltenden Gewohnheiten und Gebräuche angemessen Rücksicht zu nehmen. Allerdings sollte man sich für eine möglichst sichere AGB-Gestaltung immer an dem beim Verbrauchervertrag geltenden Standard, dh an den ausdrücklichen Klauselverboten der §§ 308 und 309 BGB, orientieren. Nach der BGH-Rspr. entfalten auch die Klauselverbote des § 309 BGB, die wegen ihrer starren Formulierung keine unmittelbare richterliche Bewertung zulassen, Indizwirkung für den unternehmerischen Rechtsverkehr (zuletzt BGH NJW 2014, 211 (213); 2007, 3774). Wo es aber die – nahezu unübersehbare – Rspr. zu § 307 BGB erlaubt, werden in diesem Formular auch Gestaltungsspielräume des Verwenders aufgezeigt. Für eine einzelfallbezogene Angemessenheitsprüfung B2B BGH NJW 2010, 3708 (kritisch v. Westphalen NJW 2011, 2098). Zur extensiven Anwendung des AGB-Rechts im Unternehmerverkehr insbesondere auch durch die faktische Verdrängung des Individualvertrags Kaufhold NJW 2014, 3488; BGH NJW 2016, 1230; Maier-Reimer, NJW 2017, 1; andererseits: BGH NJW-RR 2013, 1028; OLG Köln BeckRS 2014, 21849.

Gem. § 650 BGB finden auf einen Vertrag, der die Lieferung herzustellender oder zu erzeugender beweglicher Sachen zum Gegenstand hat (Werklieferungsvertrag), grundsätzlich die Vorschriften über den Kaufvertrag (§§ 433 ff. BGB) Anwendung. Die Abgrenzung ist jedoch häufig, va im Zusammenhang mit Planungsleistungen und Arbeiten an Grundstücken, schwierig und kann wegen der nur beim Kauf- und Werklieferungsvertrag bestehenden Untersuchungs- und Rügepflicht des Käufers (§§ 377, 381 HGB) sowie unterschiedlicher Verjährungsfristen (vgl. BGH NJW 2014, 845) streitentscheidend sein (Zum Ganzen: BGH NJW 2009, 2877 – Siloanlage; OLG Rostock BeckRS 2010, 19373; zum Ganzen Weglage/Sitz NZBau 2011, 457).
Auch für Werklieferungsverträge über unvertretbare Sachen (= Einzelanfertigungen) gilt im Wesentlichen Kaufvertragsrecht, insbesondere hinsichtlich der Mängelrechte und der Verjährung. Die Bestimmungen des Werkvertragsrechts zur Mitwirkung des Käufers (§ 642 BGB; verkäufergünstig), zum Kündigungsrecht des Unternehmers bei unterlassener Mitwirkung (§§ 643, 642 BGB; verkäufergünstig), zur Verantwortlichkeit des Käufers für die Mangelhaftigkeit des von ihm gelieferten Stoffes (§ 645 BGB; verkäufergünstig), zum Kündigungsrecht des Käufers (§ 649 BGB; käufergünstig) sowie zum Kostenanschlag (§ 650 BGB; käufergünstig) gelten ergänzend mit der Maßgabe, dass an die Stelle der Abnahme der Zeitpunkt des Gefahrübergangs nach Kaufvertragsrecht (§§ 446, 447 BGB) tritt. Die sich hieraus ergebenden Konsequenzen sind in diesem Formular im jeweiligen Sachzusammenhang berücksichtigt.

Die Wirksamkeit einer „dynamischen Verweisung“ auf die AGB in ihrer jeweiligen Fassung ist auch im Unternehmerverkehr umstritten (ablehnend: MüKoBGB/Basedow § 305 Rn. 100; Staudinger/Schlosser BGB § 305 Rn. 180; wie hier Palandt/Grüneberg BGB § 305 Rn. 50). Jedenfalls kann eine solche Einbeziehungsklausel auch für Rahmenverträge iSv § 305 Abs. 3 BGB (der gem. § 310 Abs. 1 S. 1 BGB B2B nicht direkt anwendbar ist) überhaupt nur dann Wirksamkeit erlangen, wenn sie dem Vertragspartner bei erstmaliger Verwendung der AGB tatsächlich zur Kenntnis gebracht wurde, andernfalls es a priori an einer rechtsgeschäftlichen Einigung fehlt (BGH NJW 1992, 1232). Maßgeblich ist daher in der Praxis die entsprechend klare Fassung des Einbeziehungshinweises auf der Vorderseite von Angeboten, Auftragsbestätigungen etc., wobei die AGB jedenfalls bei der ersten Bestellung des Kunden schriftlich (Textform) mitgesandt werden sollten, s. auch unten → Anm. 77. Über Änderungen sollte der Vertragspartner ebenfalls schriftlich unter Hervorhebung der Änderungen informiert werden.

Mit einer derartigen Abwehrklausel können die eigenen AGB nur bedingt durchgesetzt werden. Sie ersetzt nicht die wirksame Einbeziehung der AGB in den Vertrag (→ Anm. 77). Auf eine Abwehrklausel kann es aber dann ankommen, wenn der andere Teil seinerseits auf seine AGB verweist und keine Abwehrklausel verwendet (zum Problem der Kollision von AGB im Allgemeinen s. Palandt/Grüneberg BGB § 305 Rn. 54 f.).

Vorrang der Individualabrede, § 305b BGB. Die Klarstellung dieses wichtigen Grundsatzes dient der Transparenz.

Schriftformklauseln, die individuelle Abreden oder nachträgliche Änderungen von der Einhaltung einer Schriftform oder einer schriftlichen Bestätigung durch den Verwender abhängig machen, sind nach hM unwirksam (aus der Rspr. BAG NJW 2009, 316; BGH NJW 2006, 138; 2001, 292; hierzu auch v. Westphalen NJW 2006, 2228 (2230)). Soweit sich die Klausel nur auf den Vorrang eines existierenden (nicht aber vorgeschriebenen) Schriftstücks zu Beweiszwecken bezieht, wie hier vorgeschlagen, ist sie unbedenklich (Richtigkeitsvermutung einer Urkunde).

Seit dem 1.10.2016 dürfen einseitige Anzeigen und Erklärungen des Vertragspartners (sofern nicht für den Vertrag notarielle Beurkundung vorgeschrieben ist) nicht mehr von der Einhaltung der Schriftform ieS (dh einer Unterschrift gem. § 126 BGB) abhängig gemacht werden. Gem. § 309 Nr. 13 lit. b BGB nF darf jetzt maximal Textform gem. § 126b BGB verlangt werden. Im Hinblick auf den Verzicht auf die eigenhändige Unterschrift (auch in Form einer per E-Mail oder Telefax versandten PDF-Kopie des unterschriebenen Originals) widerspricht dies bei Verwendung von AGB zunächst der Auslegungsregel des § 127 Abs. 1 iVm § 126 Abs. 1 BGB, was in vielen, jedoch nicht in allen Fällen dem Parteiwillen entsprechen wird (vgl. BGH BeckRS 2016, 09506; BeckOK BGB/Wendtland BGB § 127 Rn. 3 f.). Im Hinblick auf das Genügenlassen der telekommunikativen Übermittlung wird andererseits die Auslegungsregel des § 127 Abs. 2 BGB – wiederrum ohne Rücksicht auf die Art des Rechtsgeschäfts, die Parteiinteressen und sonstigen (typisierten) Einzelfallumstände – zur verbindlichen Vorgabe. Auch im B2C-Bereich schießt der Gesetzgeber damit über das Ziel hinaus, denn entgegen den Wertungen der jüngsten (nun obsoleten) BGH-Rechtsprechung zu § 309 Nr. 13 BGB aF (BGH NJW 2016, 2800; NJW 2014, 1441; s. auch OLG Frankfurt a. M. BeckRS 2015, 03434) sind auch Erklärungen, die sich auf einen (meist wegen ihrer Wichtigkeit) in Schriftform abgeschlossenen Vertrag beziehen oder/und bei denen die Schriftform auch dem Schutz des Vertragspartners (Übereilung, Beweissicherung und v. a. Missbrauchsschutz) dient, nicht von der Neuregelung ausgenommen. Entsprechendes gilt bei notariellen Verträgen in Bezug auf die Neuregelung in § 309 Nr. 13 lit. a, denn hier wiederum genügt die jetzt maximal zugelassene einfache Schriftform (ohne Unterschriftsbeglaubigung) aus gutem Grund meist nicht für den Vollzug der Urkunde insbes. im Grundbuch.
Dass, worauf die Gesetzesbegründung maßgeblich abstellt (BT-Drs. 18/4631, S. 13), regelmäßig der Kunde die Beweislast für Abgabe und Zugang einer ihn begünstigenden Erklärung beim Verwender trägt, nutzt letzterem nichts, wenn er aufgrund einer bloßen E-Mail-Kündigung das Bankdepot des Kunden an den Falschen ausbezahlt. Denn das Missbrauchs- und Fälschungsrisiko liegt auch im elektronischen Geschäftsverkehr (außerhalb von Sonderregelungen wie etwa § 45i TKG) selbst bei einem passwortgeschützten Kundenkonto beim Erklärungsgegner, die unter fremdem Namen abgegebene Erklärung wird also dem Namensträger und wahren Kunden grundsätzlich nicht zugerechnet (vgl. Palandt/Ellenberger BGB § 172 Rn. 18; BGH NJW 2011, 2421; zum Ganzen Bräutigam/Rücker/Kaufhold, E-Commerce, 3. Teil. B. Rn. 29). Insbesondere bei Zweifeln über die Legitimation des Erklärenden müssen daher weitere Nachweise (zB unterschriebene oder telefonische Bestätigungen) vorbehalten bleiben, was in der Klausel klargestellt ist. Im Übrigen dürfte die Neuregelung keine Indizwirkung für den Unternehmerverkehr entfalten (Weber/Weber BB 2016, 707), so dass man hier, jedenfalls bei in Schriftform abgeschlossenen Verträgen, weiterhin auch für vertragsbezogene Erklärungen Schriftform iSv § 126 BGB verlangen könnte. Um im Hinblick auf die Auslegungsregeln des § 127 Abs. 1 und 2 BGB klare Verhältnisse zu schaffen, sollte dann aber die Textform ausdrücklich ausgeschlossen werden. Da hierfür bei reinen Lieferbeziehungen im Regelfall das Bedürfnis fehlt, definiert die hier vorgeschlagene Klausel „Schriftlichkeit“ im Sinne des Vertrags schlicht unter Einschluss der Schrift- und der Textform.

Diese Klausel beruht auf § 307 Abs. 3 S. 2 BGB. Nach altem Recht (§ 8 AGBG) war die Inhaltskontrolle auf die von Rechtsvorschriften abweichende oder diese ergänzende Regelungen beschränkt (jetzt § 307 Abs. 3 S. 1 BGB). Das für derartige Regelungen von der Rspr. entwickelte Transparenzgebot ist jetzt kodifiziert: Die Klauseln müssen klar und verständlich sein, da andernfalls ihre Unwirksamkeit wegen unangemessener Benachteiligung droht (§ 307 Abs. 3 S. 1 iVm Abs. 1 S. 2 BGB). Diese Transparenzkontrolle wird ausdrücklich auf rein deklaratorische Klauseln, die die gesetzlichen Regelungen lediglich wiedergeben sollen, erstreckt (§ 307 Abs. 3 S. 2 iVm Abs. 1 S. 2 BGB). Auch deklaratorische Klauseln müssen daher „klar und verständlich“ sein. Die Anforderungen an das Transparenzgebot dürfen aber nicht überspannt werden. Insbesondere darf der Verwender aus der Gesetzessprache grundsätzlich auch Rechtsbegriffe übernehmen (zB „wichtiger Grund“, „fehlschlagende Nachbesserung“, nicht aber für Laien gänzlich unverständliche Begriffe wie „Wandelung“ oder „Minderung“, str. vgl. BGH NJW 1982, 331 (333); zum Begriff der „Kardinalpflichten“ im Zusammenhang mit einer Haftungsbegrenzungsklausel BGH NJW-RR 2005, 1496 (1505) und → Anm. 61). Generell ist bei Abfassung von AGB peinlichst auf eine klare und eindeutige Formulierung zu achten, zumal sich in letzter Zeit BGH-Urteile zur Unwirksamkeit wegen Verstoßes gegen das Transparenzgebot auch im unternehmerischen Rechtsverkehr besorgniserregend häufen („Allzweckwaffe“ – so Chromek zu BGH v. 29.4.2015, BB 2015, 1615 (1617); s. auch BGH NJW 2010, 2041 (2043) Rn. 26; NJW-RR 2011, 1144; NJW 2011, 1954; 2012, 54; 2013, 41; 2014, 3722).

Ein besonderes Risiko der Intransparenz kann sich aus dem Zusammenspiel von abweichenden, ergänzenden und deklaratorischen Klauseln ergeben. Dem Vertragspartner darf nicht der Eindruck vermittelt werden, dass eine bestimmte Klausel inhaltlich eine abschließende Regelung darstellt, wenn eine weitergehende Geltung gesetzlichen (insbesondere zwingenden) Rechts gewollt ist. Um diesen Eindruck zu vermeiden, sollte die Fortgeltung gesetzlichen Rechts in solchen Fällen klargestellt werden. Da andererseits eine derartige Klarstellung an jeder erdenklichen Stelle unpraktikabel wäre, sieht die hier vorgeschlagene Klausel iE einen allgemeinen Vorbehalt zugunsten des Gesetzes vor, soweit die jeweilige AGB-Klausel keinen unmittelbar abändernden oder abschließenden Inhalt hat.

Die Produktbeschreibung bildet (über die Beschaffenheitsvereinbarung) die Basis der Mängelhaftung des Verkäufers, → Anm. 43.

Gem. § 308 Nr. 1 BGB darf sich der Verkäufer keine unangemessen lange oder nicht hinreichend bestimmte Fristen für die Annahme oder die Ablehnung eines Angebots sowie für die Erbringung der Leistung vorbehalten (vgl. für den Unternehmerverkehr BGH NJW 2008, 1148 (1149)). In Abhängigkeit von Branche und jeweiligen Standardgeschäft gelten Angebotsfristen von 2 bis 4 Kalenderwochen als üblich und zulässig (vgl. BGH NJW 2011, 1954 (1955)).

Vgl. § 308 Nr. 8 lit. a BGB.

§ 3 Abs. 2 ist insgesamt an § 308 Nr. 3 und 8 BGB (über § 307 BGB) zu messen. Die Klausel greift den neuen Begriff der „Nichtverfügbarkeit der Leistung“ in § 308 Nr. 8 BGB auf und versteht sich als Ersatz für die – zum Teil auch zulasten des Verwenders – äußerst problematischen und weit verbreiteten „Force-Majeure“-Klauseln. Im Hinblick auf die einseitige Bestimmung einer neuen Lieferfrist bestehen auf den ersten Blick zwar Bedenken wegen § 308 Nr. 1 bzw. Nr. 2 BGB. Im unternehmerischen Rechtsverkehr ist aber auch hier über den Wortlaut des Gesetzes hinausgehende Großzügigkeit angebracht (vgl. Stoffels AGB-Recht Rn. 768; MüKoBGB/Wurmnest § 308 Nr. 1 Rn. 26 und § 308 Nr. 2 Rn. 8). Dem Käufer bleibt es außerdem unbenommen, seinerseits eine angemessene Nachfrist zu setzen und nach deren fruchtlosen Ablauf gem. § 323 BGB zurückzutreten, was am Ende der Klausel klargestellt ist.

Vgl. § 308 Nr. 8 lit. b BGB.

Der Einschränkung des Abschlusses auf den Abschluss eines kongruenten Deckungsgeschäfts (die Kenntnis dieses Begriffs kann von einem Unternehmer erwartet werden, vgl. Wolf/Lindacher/Pfeiffer/Dammann AGB-Recht § 308 Nr. 3 Rn. 114 mwN) bedarf es im unternehmerischen Verkehr zur Wirksamkeit der Klausel an sich nicht. Allerdings kann sich der Verkäufer auf den Vorbehalt der Selbstbelieferung durch Zulieferer in der Regel nur berufen, wenn er ein solches Deckungsgeschäft abgeschlossen hat (vgl. Palandt/Heinrichs BGB § 308 Rn. 20 mwN). Ein kongruentes Deckungsgeschäft liegt nach ständiger Rspr. vor, wenn der Verkäufer am Tag des Kaufabschlusses einen Lieferkontrakt besitzt, der bei objektiver Betrachtung so beschaffen ist, dass er seinen Käufer daraus bei reibungslosem Ablauf mit gleicher Sicherheit beliefern kann, wie diesem versprochen (vgl. BGH NJW 1995, 1959 (1960); zum Ganzen Derleder NJW 2011, 113; Weller NJW 2012, 2312. Regelungsbedürftig ist aber auch der Fall (2. Alternative), dass den Zulieferer seinerseits kein Verschulden an der Verzögerung trifft und der Verkäufer daher auch nach §§ 276, 278 BGB nicht haften würde; insoweit greift es zu kurz, im Zusammenhang mit Gattungschulden generell von einem verschuldensunabhängigen Beschaffungsrisiko des Verkäufers auszugehen. Die 3. Alternative bezieht sich auf die Möglichkeit, dass der Verkäufer im Einzelfall gar nicht zur Beschaffung verpflichtet ist (etwa bei individuellem Ausschluss der Rohstoffbeschaffung oder Vereinbarung einer Vorrats- oder Stückschuld, vgl. Palandt/Grüneberg BGB § 243 Rn. 3 und § 276 Rn. 30 ff.).

Durch den Verweis auf die gesetzlichen Regeln über den Eintritt des Lieferverzugs wird zweierlei klargestellt: 1. Verzug tritt nicht ein, wenn der Verkäufer die Leistungsverzögerung nicht zu vertreten hat (Beweislast allerdings beim Verkäufer § 286 Abs. 3 BGB). 2. Keine Verschärfung des Verschuldensmaßstabs (Vertretenmüssen) auf Vorsatz oder grobe Fahrlässigkeit zulasten des Käufers gemäß der allgemeinen Haftungsklausel (§ 8), was man sonst auch für die Frage des Verzugseintritts annehmen könnte.

Gem. § 286 Abs. 2 BGB bedarf es bei vereinbarten Lieferfristen regelmäßig keiner Mahnung mehr, sodass der Verzug in den meisten Fällen quasi „automatisch“ eintritt. Dies vermeidet die vorgeschlagene Klausel. Die AGB-mäßige Festschreibung des auch vor der Schuldrechtsreform geltenden Grundsatzes, dass Verzug nur aufgrund Mahnung eintritt, dürfte zulässig sein; § 309 Nr. 4 BGB ist nicht einschlägig.

Die AGB-mäßige Einräumung eines pauschalierten Verzugsschadensersatzes zugunsten des Käufers ist in der Industrie üblich (vgl. III 7 VDMA-Lieferbedingungen; Hopt/v. Westphalen, Vertrags- und Formularbuch, S. 72 f. mAnm. 10). Der Vorteil der Klausel liegt für den Verkäufer in einer kalkulierbaren Begrenzung des Schadensersatzes nach oben, ohne dass ihm der (allerdings in vielen Fällen nur schwer zu erbringende) Gegenbeweis abgeschnitten wird. Die hier vorgesehene Begrenzung auf maximal 5% des Lieferwerts galt schon bisher als zulässig und dürfte unter dem Eindruck der Rechtsprechung des BGH zur Vertragsstrafe in vom Besteller/Käufer gestellten Bedingungen (grundlegend: NJW 2003, 1805 (1808) auch in Verkäufer-AGB nicht unangemessen sein. Vor dem Hintergrund allerdings, dass es sich beim Verzug mit einer Hauptleistungspflicht wohl zwangsläufig um die Verletzung einer „Kardinalpflicht“ handelt (vgl. BGH NJW 1994, 1060 (1063), werden auch generelle Bedenken gegen die Beschränkung des Verzugsschadens auf einen Bruchteil des Kaufpreises vorgebracht (v. Westphalen, Vertragsrecht und AGB-Klauselwerke Freizeichnungs- und Haftungsbegrenzungsklauseln, Rn. 82 f.; ZGS 2002, 214 (215). Der BGH hat allerdings in seiner Entscheidung zu den Neuwagen-Verkaufsbedingungen (NJW 2001, 292 (295)) derartige Bedenken zerstreut. Der Käufer habe es selbst in der Hand, die Zeitdauer des Verzugs und damit die Höhe seines Verzugsschadens vergleichsweise gering zu halten, indem er seinerseits eine Nachfrist setzte und sich nach deren Ablauf alsbald vom Vertrag löse und Schadensersatz statt der Leistung verlange (vgl. den ausdrücklichen Vorbehalt der Schadensersatzhaftung in Abs. 4 der Klausel; zum Ganzen Ulmer/Brandner/Hensen/Christensen, AGB-Recht, S. 1403 ff.).

Der vorbehaltene Nachweis eines geringeren Schadens (hier zugunsten des Verwenders/Verkäufers) ist der Neuregelung in § 309 Nr. 5 lit. b BGB entlehnt und dürfte zulässig sein. Insgesamt ist hier allerdings § 309 Nr. 5 BGB (Pauschalierung von Schadensersatzansprüchen) nicht anwendbar, da die Vorschrift nur Schadenspauschalen zugunsten des Verwenders regelt (hierzu BGH BB 2010, 1557 (1558)).

Der Vorbehalt der zwingenden Rechte des Käufers wird zweckmäßigerweise über eine Verweisung zu den allgemeinen Haftungsvorschriften geregelt. Fehlt eine derartige Klarstellung, kann dies die gesamte Klausel unwirksam machen (vgl. BGH NJW 2001, 292 (296)). Außerdem sollten auch die für den Verkäufer günstigen Regelungen zum Ausschluss der Leistungspflicht gem. § 275 BGB vorbehalten werden. Dieser Begriff umfasst die frühere (objektive und subjektive) Unmöglichkeit und regelt auch Fälle, in denen der Schuldner (Verkäufer) unter Berücksichtigung wirtschaftlicher Erwägungen zur Leistungsverweigerung berechtigt ist. Gem. § 275 Abs. 4 iVm § 326 Abs. 2 BGB behält der (freiwerdende) Verkäufer etwa den Anspruch auf die Gegenleistung, wenn das Leistungshindernis allein oder weit überwiegend vom Käufer zu verantworten ist.

Auch wenn die Versendung der Ware den Regelfall darstellt (zB im Versandhandel), übernimmt der Verkäufer gem. § 269 BGB grundsätzlich keine Bringschuld. Somit bildet der erste Teil der Klausel lediglich die gesetzliche Regelung ab (§ 447 Abs. 2 BGB, vgl. BGH NJW 2003, 3341). Von der gesetzlichen Regelung weicht die Klausel insofern ab, als sie eine Anweisung des Käufers im Hinblick auf die Versendungsart nicht genügen lässt, sondern eine Vereinbarung verlangt. Daneben geht es um die Klarstellung des praktischen Procederes. Zum streitigen Erfüllungsort der Nacherfüllung BGH NJW 2011, 2278; EuGH NJW 2011, 2269; Brors NJW 2013, 3329.

Vgl. § 446 S. 1 BGB.

Vgl. § 447 Abs. 1 BGB. Gem. § 474 Abs. 4 BGB findet § 447 BGB beim Verkauf an einen Verbraucher (Verbrauchsgüterkauf) nur eingeschränkt Anwendung (Palandt/Weidenkaff BGB § 474 Rn. 8). Im unternehmerischen Geschäftsverkehr gilt jedoch der Grundsatz des vorzeitigen Gefahrübergangs beim Versendungskauf kraft Gesetzes (§ 447 Abs. 1 BGB) fort. Insoweit handelt es sich bei dieser Klausel lediglich um eine Klarstellung. Gegenüber der gesetzlichen Regelung ist zusätzlich die Verzögerungsgefahr klarstellend erwähnt, welche nach hM ebenfalls bereits mit Vornahme der Leistungshandlung (Übergabe an Transportperson) auf den Gläubiger übergeht. Relevant ist dies vor allem für die Beendigung eines Leistungsverzugs des Verkäufers.

Vgl. § 644 Abs. 1 S 1 BGB. Insbesondere bei Einzelanfertigungen wird häufig eine Abnahme vereinbart, bei der dann eine entsprechende Anwendung des Werkvertragsrechts (insbes. § 640 BGB) sachgerecht ist (vgl. IV 1 VDMA-Lieferbedingungen).

Vgl. § 446 S 3 und § 644 Abs. 1 S 2 BGB.

Die Entschädigung für die mangelnde Abnahme/Annahme der Ware ist in der Industrie üblich (vgl. III 4 VDMA-Lieferbedingungen). Die Regelung verallgemeinert den in § 304 BGB geregelten Anspruch auf Ersatz von Mehraufwendungen „für die Aufbewahrung und Erhaltung des geschuldeten Gegenstands.“ Gem. § 642 iVm § 650 BGB könnte auch eine am Preis orientierte Entschädigung vereinbart werden (etwa 0,5% pro Kalenderwoche bis maximal insgesamt 5% bzw. 10% für den Fall der endgültigen Nichtabnahme, BGH BB 2010, 1557; s auch BGH NJW 2011, 1954 (1957)). In jedem Fall ist aber zu beachten, dass die Pauschale den „nach dem gewöhnlichen Lauf der Dinge zu erwartenden Schaden“ nicht überschreiten darf (§ 309 Nr. 5 lit. a BGB).

Der Vorbehalt der weitergehenden Rechte bezieht sich auf § 304 BGB (Ersatz von Mehraufwendungen) sowie auf den Entschädigungsanspruch gem. § 642 BGB beim Werklieferungsvertrag über unvertretbare Sachen (§ 650 BGB); in letztem Fall steht dem Verkäufer daneben uU ein gesetzliches Kündigungsrecht gem. § 643 BGB zu. Außerdem enthält § 373 HGB Privilegierungen des Verkäufers hinsichtlich der Hinterlegung und Verwertung der Sache bei Annahmeverzug des Käufers.

Der Nachweisvorbehalt ist bei Schadenspauschalen des Verkäufers gem. § 309 Nr. 5 lit. b BGB zwingend (zur Formulierung s. BGH BB 2010, 1557; NJW 2011, 1954).

Zu den Nebenkosten des Kaufs vgl. § 448 Abs. 1 BGB. Sofern, wie hier vorgesehen, eine Transportkostenpauschale bestimmt werden soll, muss sie angemessen sein. Sicherheitshalber sollten bei Vertragsschluss bereits kalkulierbare Nebenkosten individualvertraglich vereinbart werden.

Im Hinblick auf § 309 Nr. 2 lit. a BGB sollte die Fälligkeit des Kaufpreises nicht allein vom Zugang der Rechnung abhängig gemacht werden, da darin die unzulässige Normierung einer Vorleistungspflicht des Käufers gesehen werden könnte. Die Klausel sieht daher grundsätzlich vor, dass neben der Rechnungsstellung auch die Lieferung der Ware zur Fälligkeit erforderlich ist. Jedenfalls im unternehmerischen Verkehr ist es jedoch nicht zu beanstanden, wenn der Verkäufer hiervon im Einzelfall (in Abhängigkeit insbes. von der Bonität des Käufers) abweichen will, was durch den 2. Teil der Klausel auch bei Verwendung der AVB als Rahmenvereinbarung klargestellt wird. Eine individuelle Vereinbarung hierzu im Vorfeld der Auftragsbestätigung ist zu empfehlen. Zum Rücktrittsrecht vom bereits abgeschlossenen Einzelvertrag → Anm. 36.

Diese Verzugsregelung schöpft lediglich die durch § 286 Abs. 2 Nr. 2 BGB geschaffenen Möglichkeiten aus. Eine Mahnung ist in diesem Fall zur Verzugsbegründung nicht erforderlich.

Für Unternehmer beträgt der gesetzliche Verzugszinssatz jährlich neun Prozentpunkte über dem Basiszinssatz (§ 288 Abs. 2 BGB). Der gesetzliche Verzugszins ist auf jeden Fall unabhängig von einem Schadensnachweis zu bezahlen. Eine Festschreibung des Zinssatzes auf eine feste und angemessene Größe (etwa 10%) wäre zwar transparent, jedoch riskant: Es würde sich dann wohl um eine vertragliche Schadenspauschale handeln, bei welcher der Nachweisvorbehalt gem. § 309 Nr. 5 lit. b BGB zwingend ist (vgl. auch Schwab AGB-Recht Rn. 497).

Gesetzliche Regelung gem. § 288 Abs. 4 BGB. Der Vorbehalt erscheint angebracht, um den Anschein einer abschließenden Regelung zu vermeiden.

Zum Aufrechnungsverbot vgl. § 309 Nr. 3 BGB. Die Rspr. hat die Beschränkungen für Aufrechnungsverbote (gilt auch im Unternehmerverkehr, BGH NJW 2007, 3421) auf die Geltendmachung von Zurückbehaltungsrechten im Unternehmerverkehr ausgedehnt (vgl. BGH NJW-RR 2005, 919; NJW 2011, 514). Die Beschränkungen des § 309 Nr. 2 lit. b BGB hingegen, gelten im kaufmännischen Verkehr nicht (Palandt/Heinrichs BGB § 309 Rn. 16 mwN). Das Verbot darf nicht zu einer Aushöhlung der Gegenrechte bei Mängeln führen (BGH NJW 2011, 1729), daher die Ausnahmeregelung der Klausel.

Die Klausel konkretisiert die für den vorleistungspflichtigen Verkäufer wichtige Regelung des § 321 BGB lediglich dadurch, dass sie den Antrag auf Eröffnung eines Insolvenzverfahrens als Beispiel für die Erkennbarkeit einer „mangelnden Leistungsfähigkeit“ des Schuldners benennt. Das ist auch vor dem Hintergrund der geänderten BGH-Rechtsprechung zu insolvenzbedingten Lösungsklauseln (BGH NJW 2013, 1159 Anm. Römermann =ZVertriebsR 2013, 126 Anm. Ströbl/Woltmann S. 236) unbedenklich. § 119 InsO verbietet es lediglich, ein Lösungsrecht des Gläubigers für den Fall der Insolvenz vertraglich zu begründen, ohne dass ein solches in „insolvenznahen“ Situationen anderweitig gesetzlich vorgesehen ist. Dass der Anspruch auf die Gegenleistung nicht mehr gefährdet ist, wenn der Insolvenzverwalter gemäß § 103 InsO Erfüllung verlangt (vgl. OLG Düsseldorf, MDR 1970, 1009), lässt die entsprechende Gefährdungslage vor Ausübung dieses Wahlrechts nicht (rückwirkend) entfallen.
Die Rechte aus § 321 BGB ändern aber nichts an der Vorleistungspflicht des Verkäufers, der nur Zug um Zug gegen seine Leistung und nach Ablauf einer von ihm gesetzten, angemessenen Frist vom Vertrag zurücktreten kann. Die gesetzliche Regelung zwingt also den Unternehmer/Verkäufer – will er sich endgültig von seiner Leistungspflicht befreien – auch bei komplexen Einzelanfertigungen zur vollständigen Herstellung des für ihn (gerade nach Ausübung des Rücktrittsrechts) wertlosen Produkts. Aus diesem Grund ist ein sofortiges Rücktrittsrecht jedenfalls für Hersteller unvertretbarer Sachen (vgl. § 650650 BGB) wichtig und stellt keine unangemessene Benachteiligung des Käufers dar.

Wirksamkeitsbedenken gegen den auf künftige Forderungen aus einer laufenden Geschäftsbeziehung erweiterten Eigentumsvorbehalt (auch: “Kontokorrentvorbehalt”) bestehen nur im Verbraucherverkehr (vgl. BGH NJW 2001, 292 (297); zum Ganzen Ulmer/Brandner/Hensen/Schmidt, AGB-Recht BGB, Anh. § 310 Rn. 741 ff; Stoffels, AGB-Recht, Rn. 1016 ff). Soweit die nachstehenden Klauseln nicht im Einzelnen kommentiert sind, entsprechen sie der im Unternehmerverkehr weitgehend üblichen Regelung.

§ 6 Abs. 3 sieht im Unterschied zur gesetzlichen Regelung (§ 449 Abs. 2 BGB) eine Alternativität von Rücktritt und Herausgabe vor. Nach der bisherigen Rspr. ist dies im Verbraucherverkehr gem. §§ 307 Abs. 2Nr. 1, 449 Abs. 2 BGB unwirksam (OLG Frankfurt NJW-RR 2005, 1170; jetzt auch BGH NJW-RR 2008, 818). Ein Teil der Lit. will sich dem auch für den Unternehmerverkehr anschließen (v. Westphalen, Praxis der Schuldrechtsreform, BGB § 449 Rn. 3, 4; ders., Vertragsrecht und AGB-Klauselwerke Eigentumsvorbehaltssicherung, Rn. 10; Ulmer/Brandner/Hensen/Schmidt AGB-Recht BGB Anh. § 310 Rn. 736; W/H/L/Dammann AGB-Recht E 31; Stoffels AGB-Recht Rn. 1015; Habersack/Schürnbrand JuS 2002 833, 837; wohl auch Palandt/Grüneberg BGB § 307 Rn. 85 und Weidenkaff § 449 Rn. 26; wie hier MüKoBGB/Westermann BGB § 449 BGB Rn. 35; Kieninger LMK 2008, 256862). Dies überzeugt jedoch nicht: Ein ausdrückliches Klauselverbot gilt hier nicht. Gegen eine Leitbildfunktion (§ 307 Abs. 2 Nr. 1 BGB) des § 449 Abs. 2 BGB spricht die Tatsache, dass § 449 BGB selbst beim Verbrauchsgüterkauf nicht zwingend ist (Arg. § 475 Abs. 1 BGB; vgl. auch § 508 Abs. 2 S. 5 BGB – bei einem Teilzahlungsgeschäft ist eine anderweitige Vereinbarung gem. § 511 iVm 134 BGB nichtig, BGH NJW-RR 2008, 818 (821)). Auch der Wortlaut der Vorschrift („ ... nur herausverlangen, wenn ...“) kann nicht als Argument herangezogen werden. Diese Formulierung setzt lediglich die bisherige höchstrichterliche Rspr. um (BGHZ 54, 214 = NJW 1970, 1733), die aber nur mangels einer abweichenden Vereinbarung zwischen den Parteien galt. Nach der BGH-Entscheidung aus dem Jahr 1970 hatte sich die Auffassung durchgesetzt, dass ein vom Rücktritt unabhängiger Herausgabeanspruch auch in Verkäufer-AGB begründet werden könne (vgl. Palandt/Heinrichs, 59. Aufl. 2000, BGB AGBG § 9 Rn. 78 mwN). Auch dass § 325 BGB jetzt Schadensersatz neben Rücktritt zulässt, beseitigt nicht das Interesse des Verkäufers, den Eigentumsvorbehalt in geeigneten Fällen zur Erzwingung der Kaufpreiszahlung einzusetzen. Nach wie vor besteht daher jedenfalls im Unternehmerverkehr ein Bedürfnis für ein nur vorläufiges Herausgabeverlangen unter Aufrechterhaltung des Kaufvertrags.

Vgl. §§ 449 Abs. 2, 323 Abs. 2 BGB. Nach der gesetzlichen Regelung müsste dem Käufer an sich nur vor Ausübung des Rücktritts eine angemessene Zahlungsfrist gesetzt werden. Möglicherweise trägt aber eine vom Verkäufer „freiwillig“ übernommene Obliegenheit, dem Käufer vor Geltendmachung auch des Eigentumsvorbehalts eine letzte Zahlungsmöglichkeit zu geben, insgesamt zur Wirksamkeit der Klausel bei. Dies erscheint umso wichtiger, als die Rechte des Verkäufers aus der Klausel – von der Fristsetzung abgesehen – bereits bei Fälligkeit des Kaufpreises (und nicht wie bisher erst bei Verzug) entstehen sollen.

Zu diesem Begriff (§ 321 BGB) → Anm. 36.

Die Formulierung der Freigabeklausel ist der grundlegenden Entscheidung des Großen Senats des BGH aus dem Jahre 1997 (NJW 1998, 671 (674)) entnommen. Die ausdrückliche Festlegung einer zahlenmäßig bestimmten, angemessenen Deckungsgrenze ist nach dieser Entscheidung auch bei formularmäßigen Sicherungsverträgen zwar keine Wirksamkeitsvoraussetzung. Im Interesse der Transparenz und Rechtssicherheit sollten aber die hierzu vom BGH entwickelten Kriterien aufgegriffen werden. Dies erleichtert dann auch die konkrete Berechnung, zu der sich der Große Senat des BGH in der genannten Entscheidung ebenfalls ausführlich geäußert hat (zum Ganzen s. Ulmer/Brandner/Hensen/Schmidt, AGB-Recht BGB, Anh. § 310 Rn. 748 und Stoffels, AGB-Recht, Rn. 1032).

Die äußerst käuferfreundlichen Vorschriften zum Lieferantenregress wurden mit Wirkung zum 1.1.2018 als §§ 445a und 445b BGB in die allgemeinen Vorschriften verschoben, so dass am Ende der Lieferkette kein Verbrauchsgüterkauf mehr stehen muss. Allerdings sind Sonderbestimmungen insbesondere zur Abdingbarkeit bei „gleichwertigem Ausgleich“, die sich auch auf herkömmliche Nacherfüllungskosten (§ 439 Abs. 2 BGB) sowie Aus- und Einbaukosten (§ 439 Abs. 3 BGB) beziehen (→ Anm. 52), nach wie vor unter dem Untertitel „Verbrauchsgüterkauf“ in § 478 BGB geregelt. Damit bleibt es insoweit bei der bisherigen Rechtslage, was hier klarstellungshalber erwähnt wird (vgl. bereits Ulmer/Brandner/Hensen/Christensen, AGB-Recht, BGB Anh. § 310 Rn. 449 ff; zum neuen Recht Mediger NJW 2018, 577; Weidt NJW 2018, 263).
Nach bislang wohl hM gilt der Lieferantenregress generell nicht gegenüber sog. Zulieferern, die nur Teile eines weiterzuverarbeitenden Produktes liefern (vgl. Matthes NJW 2002, 2505 (2506); Matusche-Beckmann BB 2002, 2561 (2565); Tiedtke/Schmitt ZIP 2005, 681 (687); Wagner/Neuenhahn ZGS 2003, 64 (65); UBH/Christensen Teil 2 (11) Einkaufsbedingungen Rn. 7; Witt NJW 2014, 2156 (2157) mwN). Da jedoch Aus- und Einbaukosten seit dem 1.1.2018 kraft gesetzlicher Wertung zu den – auch im Lieferantenregress – zu ersetzenden Nacherfüllungskosten gehören, erscheint dies verstärkt klarstellungsbedürftig.

Vgl. § 434 Abs. 1 S. 1 BGB. Nur soweit die Beschaffenheit der Sache nicht vereinbart ist, kommt eine sehr weitreichende Haftung des Verkäufers insbesondere für öffentliche Äußerungen in der Werbung in Betracht (§ 434 Abs. 1 S. 2, S. 3 BGB). Es ist daher zu empfehlen, eine möglichst konkrete Beschaffenheitsvereinbarung im Einzelfall zu treffen, die praktischerweise auch Herstellerangaben, technische Dokumentationen oder sonstige Produktbeschreibungen, beim Werklieferungsvertrag ggf. auch seitens des Käufers, umfassen sollte (vgl. Ulmer/Brandner/Hensen/Christensen, AGB-Recht, BGB § 309 Nr. 8 Rn. 29). Um Fehlvorstellungen des Käufers über bestimmte Eigenschaften der Sache zu vermeiden, sollten Produktbeschreibungen sehr sorgfältig und tendentiell restriktiv formuliert werden. Satz 2 der Klausel soll für diese Fälle die Einbeziehung öffentlicher Produktbeschreibungen des Verkäufers in den Vertrag erleichtern und somit bereits auf der Ebene der Beschaffenheitsvereinbarung, also unabhängig von einer Beschänkung der gesetzlichen Haftung durch nachfolgende Klausel (→ Anm. 44), einen Vorrang eigener Angaben vor abweichenden Drittangaben schaffen.

Diese sehr punktuelle Abweichung vom gesetzlichen Recht (Ausschluss der Haftung für öffentliche Äußerungen Dritter, auf die der Käufer nicht als kaufentscheidend hingewiesen hat) dürfte im Unternehmerverkehr zulässig und wirksam sein, zumal sie sich im Rahmen der gesetzlichen Ausschlusstatbestände (§ 434 Abs. 1 S. 3 BGB; vgl. BeckOK BGB/Faust BGB § 434 Rn. 84–87) bewegt. Hingegen ist davor zu warnen, per AGB lediglich eine Haftung für Beschaffenheitsvereinbarungen zu begründen und für die vertraglich vorausgesetzte und/oder die gewöhnliche Verwendung (§ 434 Abs. 1 S. 2 Nr. 1 und 2 BGB) vollständig bzw. auch in Bezug auf eigene öffentliche Äußerungen auszuschließen. Dieses für den Fall einer Individualvereinbarung zwischen Verbrauchern (BGH NJW 2007, 1346; BGH NJW 2018, 146) und eines beurkundungbedürftigen Vertrags (BGH NJW 2017, 150) vom BGH gebilligte Ergebnis dürfte auf B2C oder auch B2B verwendete AGB nicht ohne weiteres übertragbar sein. Die großzügige Haltung des BGH in diesen Fällen stützt allerdings auch die hier vorgesehene Fokussierung der Verkäuferhaftung auf eigene öffentliche Äußerungen (die in der Praxis auch Herstellerangaben einbeziehen und damit kalkulierbar machen), zumal die Haftung aus Beschaffenheitsvereinbarungen gänzlich unberührt bleibt.

Diese Klarstellung kann helfen, den kostenträchtigen Ein- und Ausbau (→ Anm. 52) bei erkennbaren Mängeln zu verhindern bzw. das entsprechende Risiko dem Käufer zuzuweisen, vgl. Medinger NJW 2018, 577 (580).

Im übrigen belässt es die Klausel weitgehend bei der verkäuferfreundlichen gesetzlichen Untersuchungs- und Rügepflicht (eigentlich "nur" Obliegenheiten) des Käufers nach §§ 377, 378 HGB. Die Pflichten im Einzelnen sind vom jeweiligem Geschäftsgang, der Branchenüblichkeit und den kaufmännischen Gepflogenheiten abhängig. Sie richten sich nach den beiderseitigen Parteiinteressen, die Anforderungen an eine ordnungsgemäße Untersuchung dürfen jedoch nicht überspannt werden (BGH NJW 2016, 2645 mAnm Gutzeit), insbes. darf dem Käufer keine „Rundum-Untersuchung“ zur Auffindung aller irgendwie in Betracht kommenden Mängel auferlegt werden (BGH NJW 2018, 1957, hierzu Koch LMK 2018, 405114).

Lediglich für offensichtliche und verborgene Mängel ist es vertretbar, eine relativ starre Rügefrist ieS zu fixieren. In Abhängigkeit von der jeweiligen Branche wird aus Käufersicht überwiegend eine Rügefrist ieS von 5 Arbeitstagen, zT auch von 8 bis 10 Kalendertagen für zulässig gehalten (U/B/H/Christensen Teil 2 (11) Einkaufsbedingungen Rn. 8 aE). Ist bei einem Handelskauf ein Mangel ohne Untersuchung erkennbar oder erkannt, so kann dem Käufer gem. § 377 II HGB lediglich eine Erklärungspflicht von nur 1–2 Tagen zuzubilligen sein (OLG Koblenz NJW-RR 2004, 1553). Für andere (also bei ordnungsgemäßer Untersuchung erkennbare) Mängel wäre die jeweilige Untersuchungsfrist in die Rügefrist iwS einzuberechnen, weshalb es die Klausel hier bei dem unbestimmten Begriff der „Unverzüglichkeit“ iSv § 121 BGB belässt (vgl. BeckOK HGB/Schwartze HGB § 377 Rn. 47). Eine zweiwöchige Frist, die lediglich auf die Erkennbarkeit des Mangels abstellt, ist in Verkaufsbedingungen unwirksam (BGH NJW-RR 2005, 247). Im Zweifel sollte, in Abhängigkeit auch von den Branchengepflogenheiten, keine allzu kurze Rügefrist bestimmt werden. Die Bedingung der Schriftlichkeit (unter Einschluss der Textform, s. § 1 Abs. 5) gilt als zulässig (allg. zur Mängelrüge im Handelsverkehr Thamm/Möffert NJW 2004, 2710). Im Übrigen kann für offensichtliche Mängel auch B2B auf § 309 Nr. 8 lit. b ee BGB zurückgegriffen werden.

Mit dieser Klausel wird das Wahlrecht zur Art der Nacherfüllung abweichend von § 439 Abs. 1 BGB dem Verkäufer zu gewiesen. Die hiergegen in der Lit. zum Teil vorgetragenen Bedenken (insbes. v. Westphalen, Praxis der Schuldrechtsreform, § 439 Rn. 9) sind nicht überzeugend. Für die Zulässigkeit des Wahlrechts spricht vor allem, dass der Verkäufer bzw. der von ihm regelmäßig eingeschaltete Hersteller näher an der "Sache dran" ist als der Käufer, weshalb das Wahlrecht des Unternehmers beim Werkvertrag (§ 635 Abs. 1 BGB) sogar gesetzlich vorgesehen ist. Dieses Leitbild kann man auch auf Kaufverträge zwischen Unternehmern übertragen (s. auch Ulmer/Brandner/Hensen/Christensen, AGB-Recht, BGB § 309 Nr. 8 Rn. 37; BeckOK BGB/Faust BGB § 439 Rn. 8).

Vgl. § 309 Nr. 8 lit. b dd BGB. Wegen der Bestimmung des angemessenen Kaufpreisteils kann § 641 Abs. 3 BGB eine Orientierung geben (Dreifaches der für die Beseitigung des Mangels erforderlichen Kosten).

Vgl. BGH NJW 2006, 1196; ZIP 2010, 931.

Die Rückgewähr unterliegt den Rücktrittsregeln (§ 439 Abs. 4 BGB).

Seit der Neuregelung des Bau- und Kaufvertragsrechts zum 1.1.2018 (hierzu Nietsch/Osmanovic, NJW 2018,1; Dauner-Lieb NZBau 2015, 684; v. Westphalen, BB 2015, 2883) gibt es auch bei den Ein- und Ausbaukosten wieder ein einheitliches gesetzliches Kaufrecht. Entsprechend den Vorgaben des EuGH im „Fliesenfall“ (NJW 2011, 2269) und entgegen der zwischenzeitlich „gespaltenen Auslegung“ des § 439 Abs. 2 BGB durch den BGH (NJW 2013, 220; NJW 2014, 2183 = LMK 2014, 359378 mAnm Lorenz = ZVertriebsR 2014, 295 mAnm Kaufhold; hierzu auch Witt NJW 2014, 2156; Liauw/Wittemeier NZBau 2015, 140) kann der Käufer jetzt gem. der Neuregelung in § 439 Abs. 3 BGB auch seine Aufwendungen für den Aus- und Einbau ersetzt bzw. hierauf sogar einen Vorschuss verlangen (§ 475 Abs. 6 BGB nF, vgl. bereits BGH NJW 2017, 2758 Anm. Wendehorst). Entgegen der ursprünglichen Fassung des Gesetzentwurfs besteht aber kein primärer Anspruch des Käufers auf Vornahme des Aus- und Einbaus durch den Verkäufer, so dass die hier in Abs. 7 vorgesehene Klausel nach wie vor zutreffend ist. Sie ist aber im Zusammenhang mit der Kostenregelung in Abs. 8 zu sehen, wo jetzt auch die Aus- und Einbaukosten ausdrücklich als dem Käufer zu erstattende Aufwendungen aufgeführt sind (zu den Möglichkeiten einer umgekehrten Vertrags- bzw. AGB-Gestaltung Höpfner/Fallmann, NJW 2017, 3745). Hintergrund ist die entsprechende Neuregelung in § 309 Nr. 8b) cc) BGB, der über § 439 Abs. 2 und 3 BGB auch im Lieferantenregress gilt (§ 445a Abs. 1 BGB nF). Angesichts der grundsätzlichen (auch individualvertraglichen) Unabdingbarkeit des gesetzlichen Mängelrechts gegenüber Verbrauchern (§ 477 BGB nF) kann auch die Neuregelung letztlich nur B2B relevant sein, was freilich – wie das gesamte Klauselverbot des § 309 Nr. 8b) BGB – „eigentlich“ den Wertungen von § 310 Abs. 1 BGB widerspricht (s. aber bereits BGH NJW 1981, 1510). Der Gesetzgeber will das Klauselverbot daher über § 307 BGB (Indizwirkung) vor allem zum Schutz von Handwerkern und Bauunternehmern anwenden, die mangelhaftes Baumaterial einkaufen und verarbeiten. Die Konkretisierung von Fällen, in denen eine Ausschluss- oder Beschränkungsklausel in Verkäufer- oder Auftragnehmer-AGB demgegenüber ausnahmsweise zulässig sein könnte, will er der Rechtsprechung überlassen (BT-Drs. 18/8486, S. 36/37; hierzu Nietsch/Osmanovic NJW 2018, 1, (5/6); Mediger NJW 2018, 577; Weidt NJW 2018, 263; zum Ganzen kritisch v. Westphalen, BB 2015, 2883 (2889)). Individualvertragliche Beschränkungen ohne „gleichwertigen Ausgleich“ für den Käufer bleiben theoretisch möglich, jedoch nur, wenn die Sache am Ende der Lieferkette bei einem Unternehmer eingebaut wurde (vgl. §§ 445a, 445b, 478 Abs. 2 nF). ME können damit die Worte „sowie ggf. Aus- und Einbaukosten“ in Abs. 8 nur dann einigermaßen gefahrlos gestrichen werden, wenn die Produktpalette des AGB-Verwenders keine Baumaterialien o. ä. umfasst. Zur Untersuchung vor dem Einbau → Anm. 45.

Nach BGH NJW 2008, 1147 stellt ein unberechtigtes Mangelbeseitigungsverlangen des Käufers eine zum Schadensersatz verpflichtende Vertragsverletzung dar, wenn der Käufer das Nichtvorliegen des Mangels kannte oder hätte erkennen können. Die Klausel setzt diese Rechtsprechung im Zusammenhang mit der Zuweisung des Prüfrisikos um.

Die Gewährung des Selbstvornahmerechts in bestimmten Fällen ist in der Industrie üblich und vor allem dann sachgerecht, wenn eine dringende Nachbesserung durch den Verkäufer schon an der räumlichen Entfernung scheitern würde (vgl. auch VI 2 VDMA-Lieferbedingungen).

Vgl. § 323 Abs. 1 BGB.

Vgl. § 440 BGB: Entbehrlichkeit der Fristsetzung gem. § 323 Abs. 2 BGB bzw. § 281 Abs. 2 BGB (Leistungsverweigerung, Fixgeschäft, Interessenabwägung), Verweigerung beider Nacherfüllungsarten gem. § 439 Abs. 4 BGB nF sowie Unzumutbarkeit und Fehlschlagen (grds. anzunehmen nach dem 2. erfolglosen Versuch).

Vgl. § 437 Nr. 2 BGB. Mit dieser, der gesetzlichen Regelung entsprechenden Klausel werden gleichzeitig die Vorgaben des § 309 Nr. 8 lit. b bb BGB eingehalten. Danach ist bei Mängeln neu hergestellter Sachen eine Beschränkung auf Nacherfüllungsrechte unwirksam, wenn dem anderen Vertragsteil nicht ausdrücklich das Recht vorbehalten wird, bei Fehlschlagen der Nacherfüllung zu mindern oder nach seiner Wahl vom Vertrag zurückzutreten.

Klarstellung der gesetzlichen Regelung gem. § 323 Abs. 5 S. 2 BGB.

Der Vorbehalt der zwingenden Schadensersatzrechte des Käufers erfolgt zweckmäßigerweise über eine Verweisung auf die allgemeinen Haftungsvorschriften. AGB-rechtlich gilt hier bei Vorliegen eines Mangels der gleiche Prüfungsmaßstab wie bei sonstigen Pflichtverletzungen, und zwar auch im unternehmerischen Rechtsverkehr. Daher ist der auch B2B immer noch häufig anzutreffende Verkauf „… unter Ausschluss jeder Gewährleistung“ bereits deshalb unwirksam, weil von dieser Formulierung auch die gem. § 309 Nr. 7 lit. a und 7 lit. b BGB zwingenden Schadensersatzansprüche des Käufers erfasst werden (BGH NJW 2007, 674; 2007, 759; 2007, 3774; NJW-RR 2010, 1210; NJW 2013, 2584; 2013, 3570). Inzwischen klargestellt dürfte allerdings sein, dass die einheitliche kaufrechtliche Verjährung generell auch für mängelbedingte Schadensersatzansprüche gilt (→ Anm. 77).

Grundsätzlich hat der Gläubiger (Käufer) bei allen vom Schuldner (Verkäufer) verschuldeten Pflichtverletzungen (einschließlich vorvertraglicher Nebenpflichten, §§ 282, 241 Abs. 2, 311 Abs. 2 BGB) Anspruch auf Schadensersatz. Daneben kann der Käufer bei Nicht- oder Schlechterfüllung der Hauptleistungspflicht des Verkäufers vom Vertrag zurücktreten, wobei es hier auf ein Verschulden des Verkäufers nicht ankommt (§§ 323 ff. BGB, vgl. unten → Anm. 64). Vom Verschulden abgesehen, sind im Übrigen die Voraussetzungen des Schadensersatzes „statt der Leistung“ gem. § 281 BGB ähnlich ausgestaltet wie die Voraussetzungen des Rücktrittsrechts gem. § 323 BGB: Erforderlich ist lediglich, dass der Verkäufer eine fällige Leistung nicht oder nicht vertragsgemäß erbringt und eine vom Käufer nochmals zur Leistung gesetzte Frist erfolglos verstrichen ist (Ausnahmen vom Erfordernis der Fristsetzung: §§ 281 Abs. 2 bzw. 323 Abs. 2 BGB). Einer Einschränkung insbesondere der gesetzlichen Schadensersatzhaftung durch AGB sind sehr enge Grenzen gesetzt.

Verbot der Haftungsbeschränkung bei Vorsatz (§ 276 Abs. 3 BGB) und grober Fahrlässigkeit (§ 309 Nr. 7 lit. b, der nach BGH NJW 2007, 3774 auch im Unternehmerverkehr gilt; s. auch BGH NJW 2011, 139). Die Parenthese, dass dieser Verschuldensmaßstab generell unabhängig vom Rechtsgrund der Haftung besteht, beruht auf einer systematisch sehr fragwürdigen BGH-Entscheidung zur Prospekthaftung (NJW 2004, 3706 (3708). Hier hatte der BGH eine AGB-Haftungsbeschränkung auf vorsätzliche oder grob fahrlässige Pflichtverletzung nur deshalb für unbeachtlich gehalten, weil es um eine Schadensersatzhaftung aus Verschulden bei Vertragsschluss (cic) ging, für die die Haftungsbegrenzung zum Zeitpunkt der Pflichtverletzung „noch nicht wirksam“ sein konnte (s. hierzu auch v. Westphalen NJW 2005, 1987 (1989); Überblick über die BGH-Rspr. zu Haftungsregelungen in AGB bei Intveen ITRB 2007, 144).

Besonderer Schutz von Leben, Körper und Gesundheit: Vgl. die ausdrückliche Regelung in § 309 Nr. 7 lit. a BGB, der nach BGH NJW 2007, 3774 auch im Unternehmerverkehr gilt.

Nach ständiger BGH-Rspr. kann die Fahrlässigkeitshaftung für Verletzung wesentlicher Vertragspflichten („Kardinalpflichten“) nicht durch AGB ausgeschlossen oder eingeschränkt werden (grundlegend: BGH NJW 1993, 335; neuere Urt.: BGH NJW-RR 2006, 267; NJW-RR 2005, 1496; NJW 2004, 3706; NJW 2002, 673 (674), kritisch hierzu Kappus NJW 2006, 15). Während der BGH den Begriff der „Kardinalpflicht“ im Zusammenhang mit einer Haftungsbegrenzung für intransparent hält (BGH NJW-RR 2005, 1496) hat er die hier verwendete Formulierung mit abstrakter Erläuterung des Begriffs „wesentliche Vertragspflicht“ und einer Begrenzung der Fahrlässigkeitshaftung auf vertragstypische Schäden im Rahmen eines Verbraucher-Gaslieferungsvertrages abgesegnet (BGH NJW 2013, 291).
Grundsätzlich sind jedenfalls die im Gegenseitigkeitsverhältnis stehenden Hauptpflichten eines Vertrags als wesentliche Vertragspflichten anzusehen (BGH NJW 2002, 673, (675)). Die Pflicht zur mängelfreien Lieferung dürfte jedoch im Zusammenhang mit einer Begrenzung der Schadensersatzhaftung nicht einschränkungslos als Kardinalpflicht einzuordnen seien. Dies folgt (schon für den Verbrauchsgüterkauf) unmittelbar aus § 475 Abs. 3 BGB, die Verbrauchsgüterkaufrichtlinie enthält insoweit übereinstimmend mit dem alten Kaufrecht des BGB keine Vorgaben. Konsequenterweise stellte der BGH inzident fest, dass die gesetzliche Verjährungsfrist für einen mangelbedingten Schadensersatzanspruch (Verletzung der Pflicht zur Nacherfüllung gemäß §§ 437 Nr. 3, 280 Abs. 1 und 3, 281 Abs. 1 BGB) wie die primären Mängelansprüche auf ein Jahr beschränkt werden kann (BGH BB 2015, 1615 Anm. Chromek). Vor diesem Hintergrund erschiene es durchaus nicht von Vornherein unangemessen, mängelbedingte Schadensersatzansprüche in AGB generell auf den „Mangelunwert“ und damit iE auf die Höhe des Kaufpreises zu beschränken.

Gem. § 444 BGB bereits im Individualvertrag zwingend. Wegen der Garantie vgl. auch die Neufassung des Verschuldensmaßstabs in § 276 BGB.

Ansprüche aus dem Produkthaftungsgesetz folgen als Gefährdungshaftungstatbestände nicht dem Verschuldensprinzip und können nicht zu Lasten des Käufers eingeschränkt werden. Es ist daher aus Gründen der Transparenz geboten, auch diesen Sonderfall ausdrücklich aus der Klausel auszunehmen.

Nach den gesetzlichen Vorschriften (§§ 323 ff. BGB) kann der Gläubiger (Käufer) beim gegenseitigen Vertrag immer dann vom Vertrag zurücktreten, wenn der Schuldner (Verkäufer) seine Hauptleistungspflicht nicht rechtzeitig (maßgebend ist nur die Fälligkeit) oder nicht vertragsgemäß erbringt. Erforderlich ist lediglich eine fruchtlose Fristsetzung; diese Fristsetzung muss nicht mehr mit einer Ablehnungsandrohung verbunden sein und ist in zahlreichen Fällen ganz entbehrlich (§§ 323 Abs. 2, 440 BGB). Auf ein Verschulden (Vertretenmüssen gem. § 276 BGB) kommt es auch nicht an, so dass der Rücktritt wegen Nicht- oder Schlechtleistung bei Fälligkeit konsequenterweise auch keinen Verzug mehr voraussetzt (so noch § 326 BGB aF). Lediglich beim Fixhandelskauf gem. § 376 HGB setzt der Schadensersatzanspruch noch Verzug des Verkäufers voraus; § 376 HGB wurde aber auch sonst nicht den Änderungen durch das Schuldrechtsmodernisierungsgesetz angepasst, so dass zweifelhaft ist, ob und wie hier Wertungswidersprüche zu vermeiden sind (vgl. Baumbach/Hopt/Hopt HGB § 376 Rn. 11).
Aus der Regelung in § 309 Nr. 8 lit. a BGB ist aber e contrario zu schließen, dass das Verschuldenselement bei nicht mängelbezogenen Pflichtverletzungen – gerade auch AGB-mäßig – wieder eingeführt werden kann (vgl. auch den spiegelbildlichen Ausschluss des Rücktrittsrechts bei überwiegendem Verschulden des Käufers gem. § 323 Abs. 6 BGB). Eine Unvereinbarkeit mit wesentlichen Grundgedanken der gesetzlichen Regelung iSv § 307 Abs. 2 BGB ist damit nicht verbunden (wie hier MüKoBGB/Kieninger BGB § 309 Nr. 8 Rn. 9; Ulmer/Brandner/Hensen/Christensen AGB-Recht BGB § 309 Nr. 8 Rn. 10; aA v. Westphalen NJW 2002, 12 (21); offengelassen Palandt/Grüneberg BGB § 309 Rn. 52). Bei einer Gesamtbetrachtung der hier vorgesehenen Haftungsvorschriften bleibt dem Käufer also das in § 325 BGB geregelte Nebeneinander von Rücktritt und Schadensersatz – mit einer Abstufung im Verschuldensmaßstab – im Wesentlichen erhalten: Rücktritt bei unverschuldeter (nicht unerheblicher) Mangelhaftigkeit, Rücktritt bei fahrlässiger sonstiger Pflichtverletzung, Rücktritt und Schadensersatz bei schwerer Pflichtverletzung (Vorsatz/grobe Fahrlässigkeit; Kardinalpflichten).

Eine Beschränkung des jederzeitigen und freien Kündigungsrechts des Bestellers/Käufers bei Werklieferungsverträgen über unvertretbare Sachen (§§ 650, 648 S. 1 BGB) galt schon bisher als zulässig, solange § 11 Nr. 8 AGBG (jetzt: § 309 Nr. 8 lit. a BGB) nicht tangiert war (anders aber uU bei langfristig angelegten Bau- und sonstigen Werkverträgen, vgl. BGH NJW 1999, 3261; OLG Düsseldorf NJW-RR 2000, 166; BGH ZGS 2011, 271, wobei diese Entscheidungen Fälle betrafen, in denen das Kündigungsrecht des Bestellers auf das Vorliegen eines wichtigen Grundes beschränkt werden sollte; dies ist hier nicht der Fall, da dem Käufer das Rücktrittsrecht wegen zu vertretender Pflichtverletzung des Verkäufers verbleibt). Der Ausschluss ist sinnvoll, weil der Vergütungsanspruch des Verkäufers/Unternehmers gem. § 649 S. 2 BGB wegen der Verpflichtung zur Anrechnung ersparter Aufwendungen im Ergebnis stark verkürzt wird; diese Anrechnung kann AGB-mäßig nicht abbedungen werden (vgl. § 308 Nr. 7 BGB; § 649 Abs. 3 BGB (max. 5% der Vergütung hat allerdings keine Leitbildfunktion, BGH NJW 2011, 1954 (1956)).

Diese Klarstellung ist nicht nur wegen der Transparenz, sondern auch zugunsten des Verkäufers geboten: So kann der Käufer wegen § 324 iVm § 241 Abs. 2 BGB bei Verletzung einer vertraglichen Nebenpflicht nur zurücktreten, wenn ihm ein Festhalten am Vertrag nicht mehr zuzumuten ist. Wichtig ist der Vorbehalt auch im Hinblick auf § 323 Abs. 6 BGB, wonach der Gläubiger nicht zurücktreten kann, wenn er für den Umstand, der ihn zum Rücktritt berechtigen würde, allein oder weit überwiegend verantwortlich ist.

Vgl § 309 Nr. 8 lit. b ff BGB: Bei Verträgen über Lieferungen neu hergestellter Sachen und über Werkleistungen ist eine allgemeine Verjährungsverkürzung maximal auf ein Jahr zulässig. Diese Beschränkung gilt nach hM auch im unternehmerischen Geschäftsverkehr (Palandt/Grüneberg BGB § 309 Rn. 84; MüKoBGB/Wurmnest BGB § 309 Nr. 8 Rn. 77; allgemein zur Indizwirkung des § 309 im Unternehmerverkehr BGH NJW 2007, 3774; zweifelnd Ulmer/Brandner/Hensen/Christensen AGB-Recht BGB § 309 Nr. 8 Rn. 106; Stoffels AGB-Recht Rn. 962).

Gem. § 438 Abs. 1 Nr. 2 BGB beträgt die gesetzliche Verjährungsfrist für Bauwerke und Baustoffe fünf Jahre. Hiermit wird eine Angleichung zu der entsprechenden Verjährungsfrist im Werkvertragsrecht (§ 634a Abs. 1 Nr. 2 BGB) bewirkt. Diese Verjährungsfristen sind gem. § 309 Nr. 8 lit. b ff BGB von der allgemeinen Zulässigkeit einer Verjährungsverkürzung auf ein Jahr ausdrücklich ausgenommen. Da sich der praktische Anwendungsbereich auch von § 309 Nr. 8 lit. b BGB auf den unternehmerischen Rechtsverkehr verlagert hat, wird diese Verjährungsfrist auch im Bereich B2B als zwingend betrachtet (Stoffels AGB-Recht Rn. 962; Ulmer/Brandner/Hensen/Christensen AGB-Recht BGB § 309 Nr. 8 Rn. 106; MüKoBGB/Wurmnest BGB § 309 Nr. 8 Rn. 77). Hierfür spricht auch die bereits unter Geltung des AGB-Gesetzes ergangene Rechtsprechung zur unzulässigen Verjährungsverkürzung beim Werkvertrag unter Kaufleuten (BGH NJW 1984, 1750 – 2 Jahre; NJW 1999, 2434 – 6 Monate) sowie die BGH-Rechtsprechung zur Indizwirkung der Klauselverbote des § 309 im B2B-Bereich (grundlegend: BGH NJW 2007, 3774; s. auch BGH NJW 2014, 206: unzulässige Verjährungsverkürzung von 5 auf 2 Jahre für auf Bauwerke bezogene Planungs- und Überwachungsleistungen). Die 5-jährige Verjährungsfrist sollte in Verkaufs-AGB also jedenfalls dann als zwingend vorbehalten werden, wenn auch Ware verkauft wird, deren Qualifizierung als Bauwerk oder Baustoff im Einzelfall nicht völlig ausgeschlossen ist. Die aktuelle BGH-Rechtsprechung ist bei der Abgrenzung zu Recht nicht allzu streng: kurze kaufrechtliche Verjährung für Mängelansprüche beim Kauf einer Dach-Photovoltaikanlage (BGH NJW 2014, 845; and. aber, wenn auch Montage geschuldet, da dann Werkvertrag: OLG München NJW 2014, 867).
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§ 438 Abs. 1 Nr. 1 BGB ordnet wegen § 197 Nr. 1 BGB (30-jährige Verjährung für dingliche Herausgabeansprüche) einen entsprechenden Gleichlauf auch im Verhältnis Verkäufer-Käufer an. Obwohl in § 309 Nr. 8 lit. b ff BGB nicht ausdrücklich genannt, gilt diese Verjährungsfrist als AGB-mäßig zwingend (vgl. MüKoBGB/Wurmnest BGB § 309 Nr. 8 Rn. 71 uHa auf die Gesetzesbegründung).

Vgl. § 478 Abs. 2 BGB nF.

Nach neuem Schuldrecht ist weitgehend anerkannt, dass die Verjährungsregelung des § 438 BGB jedenfalls vertragliche Ansprüche auf Ersatz von Mangel- und Mangelfolgeschäden erfasst (in Form des Schadensersatzes gem. § 437 Nr. 3 iVm § 281 und 280 BGB) und nach der gesetzgeberischen Intention wohl auch konkurrierende außervertragliche Ansprüche erfassen kann. Die Entscheidung hierüber sollte offenbar der Rspr. überlassen bleiben, die auch die Verlängerung der Verkäuferhaftung über die Grundsätze des Mangelfolgeschadens unter altem Recht entwickelt hatte (zur Problematik vgl. Amann/Brambring/Hertel, Die Schuldrechtsreform in der Vertragspraxis, 2002, S. 202, 235; Westermann NJW 2002, 241 (250); Heinrichs BB 2001, 1417 (1420); Recker NJW 2002, 1247; MüKoBGB/Westermann BGB § 438 Rn. 5 und 9; v. Westphalen NJW 2005, 1987 (1993)). Es dürfte daher zulässig und geboten sein, die kaufrechtliche Verjährung für vertragliche Schadensersatzansprüche wegen oder infolge eines Mangels klarzustellen und durch vertragliche Vereinbarung auf konkurrierende außervertragliche Schadensersatzansprüche (außer Produkthaftung) zu erstrecken.

Nach dem BGH ist eine pauschal für alle Mängelansprüche geltende Verjährungsverkürzung auf ein Jahr unwirksam, wenn die zwingenden Haftungstatbestände des § 309 Nr. 7 lit. a und lit. b BGB nicht ausdrücklich vorbehalten werden (BGH NJW 2007, 674; NJW 2013, 2584 (B2C); NJW 2014, 211 (B2B)). Hingegen würde es über das Ziel hinaus schießen und wäre auch intransparent (so BGH BB 2015, 1615 mAnm Chromek) Schadensersatzansprüche generell, also insbesondere auch wegen Verletzung von Kardinalpflichten, von der Verjährungsverkürzung auszunehmen (→ Anm. 62).

Gem. Art. 3 Rom I-VO unterliegen die schuldrechtlichen Bestimmungen eines Vertrags dem von den Parteien gewählten Recht (freie Rechtswahl). Generell gilt auch eine Rechtswahl per AGB als zulässig und wirksam. Konstruktiv handelt es sich hierbei um eine Frage der wirksamen Einbeziehung von AGB in den Vertrag (vgl. Art. 3 Abs. 5 Rom-VO), sodass dieser Aspekt im Rahmen der Verfahrenshinweise (→ Anm. 77) genauer behandelt wird. Bei Allgemeinen Verkaufsbedingungen, die von einem deutschen Unternehmen (Gesellschaft oder juristische Person mit Hauptverwaltung in Deutschland) verwendet werden, relativiert sich die Bedeutung der Rechtswahl per AGB einerseits aufgrund der gesetzlichen Anknüpfung in Art. 4 Rom I-VO. Danach unterliegt der Vertrag auch mangels (wirksamer) Rechtswahl in der Regel deutschem Recht als dem Recht, in dem die Partei, welche die charakteristische Leistung zu erbringen hat, ihren Hauptverwaltungssitz hat. Hat jedoch der Käufer seinen Sitz in einem anderen Staat, insbesondere auch außerhalb Europas, ist größere Vorsicht angebracht, zumal man das im konkreten Fall anwendbare IPR aus Sicht des mit dem Streitfall befassten Gerichts (lex fori) ermitteln muss. Mit einiger Sicherheit kann man das anwendbare IPR also nur dann prognostizieren, wenn auch die Gerichtsstandsklausel per AGB im Streitfall hält. Dies ist jedoch auch innerhalb der EU nicht ganz zweifelsfrei (→ Anm. 76 f).

Das BGB-Kaufrecht ist stark an das käuferfreundliche UN-Kaufrecht (auch CISG oder UNCITRAL-Übereinkommen) angenähert worden, das der Reform in weiten Teilen als Vorbild diente. Gegenüber dem bisherigen Recht hat sich also die Bedeutung des – in Verkaufsbedingungen üblichen – Ausschlusses des UN-Kaufrechts verringert. In einem ganz wesentlichen Punkt – dem weitgehend zwingenden Lieferantenregress – ist aber das BGB jetzt sogar käuferfreundlicher als das UN-Kaufrecht, das keine besonderen Schutzvorschriften zugunsten von Zwischenhändlern kennt (vgl. Gruber NJW 2002, 1180). Der hier vorgesehene Ausschluss des UN-Kaufrechts kann also schon deshalb nicht mehr in allen Fällen standardmäßig empfohlen werden. Allerdings bleiben für den deutschen Exporteur mit einer Anwendung des UN-Kaufrechts weiterhin zahlreiche Nachteile verbunden: So sind zB die Anforderungen des UN-Kaufrechts an die Einbeziehung von (in Deutschland allgemein zugänglichen, aber uU gerade bei grenzüberschreitenden Lieferverträgen besonders relevanten) behördlichen Klauselwerken und Normen höher als nach § 305 BGB. Nicht zu unterschätzen sind auch die im Prozess auftretenden Probleme bei der Anwendung des nach wie vor weitgehend unbekannten UN-Kaufrechts, zumal sich oftmals die Parteien – bis zum Streitfall – seiner Anwendbarkeit nicht bewusst sind (zum Ganzen ausführlich Schillo IHR 2003, 257; Koch NJW 2000, 910; Stürner BB 2006, 2029; Magnus ZEuP 2015, 159). Gleichwohl ist darauf hinzuweisen, dass der hier vorgesehene Ausschluss des UN-Kaufrechts nicht in allen Fällen standardmäßig empfohlen werden kann (insbes. Piltz NJW 2011, 2261; 2013, 2567; NJW 2015, 2548). Die Rechtswahl zugunsten des deutschen Rechts ist im Übrigen unproblematisch, da sie auch der gesetzlichen Anknüpfung entspricht (Art. 4 Abs. 1 lit. a, Abs. 2 Rom I-VO).

Mit dieser zunächst für den Inlandsverkehr gem. § 38 Abs. 1 ZPO konzipierten Klausel lässt sich grundsätzlich auch die internationale Zuständigkeit deutscher Gerichte begründen (vgl. EuGH IWRZ 2016, 281 mAnm Pfeiffer). Allerdings ist nach wie vor nicht ganz geklärt, ob die in Art. 25 EuGVVO (in der seit 10.1.2015 geltenden Fassung; früher: Art. 23 EuGVVO) bestimmten Voraussetzungen, insbes. Konsens beider Vertragsparteien und (Schrift-) Form, durch herkömmliche AGB gewahrt werden können (zur „gepflogenheitsmäßigen“ Vereinbarung BGH NJW-RR 2004, 1292; instruktiv und auch bzgl. E-Mail bei einem UN-Kaufrechts-Fall bemerkenswert großzügig: BGH NJW 2015, 2584 Rn. 44 mwN; s. auch OLG Hamm IWRZ 2015, 32 mAnm Krümmel). Die neuere EuGH-Rechtsprechung neigt erfreulicherweise auch bei AGB-mäßiger Gerichtsstandsvereinbarung eher zur Validierung: Es reicht aus, wenn der (unterschriebene?) Vertragstext deutlich auf die AGB (in casu: Beschaffungsbedingungen) verweist, diese eine Gerichtsstandsklausel umfassen und die AGB dem anderen Teil tatsächlich zugegangen sind (EuGH IWRZ 2016, 281 mAnm Pfeiffer). Bei elektronischen Vertragsschlüssen wahrt das "Click-Wrap"-Verfahren die Formanforderung der schriftformgleichen „elektronischen Übermittlung“ iSv Art. 23 Abs. 2 EuGVO aF (= Art. 25 Abs. 2 EuGVO nF), wenn „dabei das Ausdrucken und Speichern des Textes der Geschäftsbedingungen vor Abschluss des Vertrages ermöglicht wird“ und der Kunde sie „durch Anklicken des entsprechenden Felds auf der Internetseite ausdrücklich akzeptiert“ (EuGH EuZW 2015, 565 mAnm Wurmnest). Zur AGB-Einbeziehung im grenzüberschreitenden Verkehr im Übrigen → Anm. 78.

Das hier vorgesehene Wahlrecht des AGB-Verwenders bei einer im Übrigen ausschließlichen Gerichtsstandsvereinbarung gilt nach deutschem Recht als zulässig (vgl. BGH NJW 1983, 996). Nach der neuen EuGVVO (Art. 25 Abs. 1 S. 1) beurteilt sich die materielle Wirksamkeit nach dem Recht des gewählten Gerichts, hier also nach deutschem Recht. Auch aus der Auslegungsregel des Art. 25 Abs. 1 S. 2 EuGVVO ergibt sich für den Fall einer nur einseitig ausschließlichen Gerichtsstandsvereinbarung nichts anderes, da diese Bestimmung im Gegenteil den Vorrang der Vereinbarung der Parteien betont. Dabei gilt die EuGVVO prinzipiell auch, wenn die Zuständigkeit der Gerichte eines Drittstaats vereinbart wurde (EuGH IWRZ 2016, 175 mAnm Kaufhold).

Prozessrecht und Verfahrenshinweise

§ 305 Abs. 2 und 3 BGB, der die Einbeziehung von AGB in den Vertrag durch Einbeziehungsvereinbarung im Einzelfall bzw. Rahmenvereinbarung regelt, findet im unternehmerischen Verkehr keine unmittelbare Anwendung (§ 310 Abs. 1 S. 1 BGB). Aber auch hier muss sich die vertragliche Einigung der Parteien auch auf die Einbeziehung der AGB erstrecken, was durch Auslegung zu ermitteln ist. In der Praxis kommt es (vom Sonderproblem der sich widersprechenden AGB abgesehen) vor allem darauf an, den anderen Vertragsteil entsprechend § 305 Abs. 2 BGB möglichst deutlich und frühzeitig auf die Geltung der AGB hinzuweisen (praktisch also noch vor Vertragsschluss, zB zusammen mit der Bestellung). Dabei sollten die AGB dem anderen Teil, zusammen mit dem Geltungshinweis, nach Möglichkeit auch körperlich übersandt werden, um der Verschaffung einer Kenntnisnahmemöglichkeit, die auch im unternehmerischen Verkehr gilt, zu genügen (vgl. Palandt/Grüneberg BGB § 305 Rn. 53). Umfangreiche AGB sollten dabei nicht – was häufig vorkommt – durch übermäßige Verkleinerung des Schriftbildes mit aller Kraft auf eine DIN A4 Seite „gequetscht“ werden. Sind die AGB nämlich nur noch mit Mühe zu entziffern, werden sie nicht Vertragsbestandteil. Als Richtschnur für die Lesbarkeit kann gelten: maximal drei bis fünf Zeilen pro cm Text (vgl. UBH/Ulmer/Habersack BGB § 305 Rn. 154 mwN; s. auch BGH NJW 1983, 2772 (2773): wegen ihrer drucktechnischen Gestaltung „nur mit Lupe“ und selbst dann nicht ohne Mühe lesbar und damit nicht wirksam wurden AGB mit einer Zeichenhöhe von allenfalls 1 mm und einem noch kleineren Zeilenabstand). Zudem kommt es darauf an, ob sich die AGB trotz der Verwendung kleiner Buchstabentypen und enger Zeilenabstände klar und ohne weiteres lesbar von ihrem Untergrund abheben (BGH NJW-RR 1986, 1311: schwarze Farbe auf weißem Untergrund in technisch sauberer Ausführung und fettgedruckte Überschriften).
Im unternehmerischen Verkehr brauchen die AGB dem für den Vertragsschluss bzw. der Willenserklärung des Verwenders maßgeblichen Schreiben nicht zwingend beigefügt zu werden (BGH NJW 1982, 1749 (1750)). Mit dem Geltungshinweis muss aber dann zumindest ein Angebot auf Übersendung der AGB oder, was auch genügt, ein Hinweis auf die Abrufbarkeit im Internet unter Angabe einer Fundstelle (Website/Link) verbunden werden (str., wie hier OLG Bremen NJOZ 2004, 2854; LG Nürnberg-Fürth NJOZ 2011, 1014). Dies ist für den Vertragsschluss im Internet selbst gegenüber Verbrauchern ausreichend (BGH NJW 2006, 2976; s. auch § 312i Abs. 1 S. 1 Nr. 4 BGB) und kann im Zeitalter des Internets verallgemeinert werden. Zur Einbeziehung bei künftigen Verträgen bzw. ständiger Geschäftsverbindung (Rahmenvereinbarung) → Anm. 4
Für grenzüberschreitende Verträge bzw. Verträge mit Auslandsberührung gilt: Nach dem einheitlichen, europäischen Vertrags(kollisions)recht (Art. 10 Rom I-VO) beurteilt sich das Zustandekommen und die Wirksamkeit des Vertrages oder einer seiner Bestimmungen nach dem Recht, das anzuwenden wäre, wenn der Vertrag oder die Bestimmung wirksam wäre (hypothetisches Vertragsstatut). Dies gilt bei Verwendung von AGB auch für die Wirksamkeit der Einbeziehungsvereinbarung. Es kommt daher in erster Linie darauf an, welches Recht die Parteien gewählt haben, wobei für die Prüfung der wirksamen Einbeziehung die Wirksamkeit der Rechtswahl zunächst zu unterstellen ist (vgl. Art. 3 Abs. 5 Rom I-VO). Dabei unterliegt die Frage, welches Recht – auch in AGB – gewählt werden kann, keinen weiteren Einschränkungen als den in Art. 3 ff. Rom I-VO normierten; eine Inhaltskontrolle der Rechtswahlvereinbarung nach AGB-Recht findet daher nicht statt, anders als ggf. eine „Überraschungskontrolle“ iSv § 305c BGB, die systematisch der Einbeziehung von AGB zuzuordnen ist (vgl. hierzu MüKoBGB/Spellenberg Rom I-VO Art. 10 Rn. 161 f. mwN sowie allgemein zur Rechtswahl in AGB MüKoBGB/Wurmnest § 307 Rn. 231 ff.). Ist also in concreto deutsches Recht als (hypothetisches) Vertragsstatut – insbesondere aufgrund Rechtswahlklausel – anwendbar, gelten die im nationalen Rechtsverkehr entwickelten Grundsätze zur Einbeziehung entsprechend (vgl. auch BGH IPRax 2005, 446 mAnm. Weller 428 ff. zur stillschweigenden Einbeziehung der AGB-Banken auch im internationalen Geschäftsverkehr). Zu beachten ist allerdings, dass Art. 10 Abs. 2 Rom I-VO die Berücksichtigung des Heimatrechts der anderen Vertragspartei bei der Frage der Einbeziehung erlaubt, wenn es nach den Umständen nicht gerechtfertigt wäre, insoweit allein das hypothetische Vertragsstatut entscheiden zu lassen. Hieraus wird zu Recht die Empfehlung gefolgert, die AGB jedenfalls bei grenzüberschreitenden Verträgen der anderen Partei spätestens bei Vertragsschluss unaufgefordert zu übersenden (Weller IPRax 2005, 428 (431); zum UN-Kaufrecht Piltz NJW 2011, 2261 (2263); 2013, 2567 (2569); Magnus ZEuP 2013, 111 (124)). Für Kaufverträge, die dem UN-Kaufrecht unterliegen, hat der BGH das Erfordernis einer Übersendung der AGB bzw. einer „anderweitigen Zugänglichmachung“ bereits entschieden (BGH NJW 2002, 370 (371), krit. hierzu Schmidt-Kessel NJW 2002, 3444). Ob ein Hinweis auf Internet/Link auch hier genügen kann, ist streitig (zu Recht dafür: MüKo/Gruber Art. 14 CISG Rn. 31 mwN; WLP/Hau IntGV Rn. 73; dagegen: OLG Celle IHR 2010, 81; OLG Naumburg NJOZ 2013, 1764 (1766); s. auch UBH/Schmidt BGB Anh. § 305 Rn. 16). Im grenzüberschreitenden Verkehr gilt daher noch mehr als im Inlandsverkehr (vor allem bei der Beschaffung, jedoch auch im Vertrieb) zu einer möglichst rechtssicheren Vereinbarung der (eigenen) AGB einschließlich Rechtswahl- und Gerichtsstandsklausel (→ Anm. 74 ff) die Empfehlung, die AGB ggf. als Bestandteil eines Rahmenvertrags (→ Anm. 4) in Textform an den Kunden zu übersenden und dessen möglichst ausdrückliche/schriftliche Zustimmung (Unterschrift) einzuholen.

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